Yüksel Altun
Serbest Muhasebeci Mali Müşavir
Bağımsız Denetçi
Bilim Uzmanı
yukselaltun0655@gmail.com

Geçerli Nedenle Fesihten Önce İşçinin Savunmasını Almanın Önemi: 5 Soru 5 Cevap (I)

İş akdi, işçi ve işverene karşılıklı borç yükleyen, bir tarafın bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın da bu işe karşılık ücret ödemeyi taahhüt etmesi ile kurulan bir ilişkidir. İşçi ve işveren serbest iradeleri ile akit yapabilecekleri gibi kanuni şartların oluşması halinde akdi tek taraflı veya karşılıklı olarak da feshedebilirler.

Modern iş hukukunun asli amaçlarından birisi; işçi ile işveren arasındaki çalışma ilişkisinin devamını sağlamak için, tek geçim kaynağı ücreti olan işçinin işini kaybetme endişesi yaşamadan iş görme edimini ifa etmesini sağlamaktır. Daha açık ifade ile ekonomik açıdan güçlü olan işverenin, feshe ilişkin keyfi uygulamalarına karşı işçinin güvence altında iş görme edimini ifa edeceği hukuki bir ortam tesis etmektir.

Bu kapsamda işçinin olumsuz davranış ve verimsizliği iddialarına karşı iş akdini geçerli nedenle feshetmeden önce savunmasının alınıp alınmaması hususu soru-cevap şeklinde açıklanacaktır.   

1) İşçiden Savunma Alınmasının Uluslararası ve Ulusal Alanda Hukuki Kaynağı Nedir?

İş güvencesi hukukunda, işverence iş akdinin feshi konusundaki özgürlüğü, sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak uluslararası ve ulusal düzenlemelerle sınırlandırılmıştır.

Bu anlamda işçinin savunmasının alınmasının esas kaynağı, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (İLO) “Hizmet İlişkisine Son Verilmesi” başlıklı 158 sayılı sözleşmesinin “Son Vermeden Önce Veya Son Verme Sırasında İzlenecek Usuller” başlıklı 7.maddesidir.

Buna maddeye göre işverenden; makul ölçülere göre beklenemeyecek haller hariç, hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilmeden bir işçinin hizmet ilişkisi, o işçinin tutumu ve verimi ile ilgili nedenlerle sona erdirilemez, hükmü bulunmaktadır.

İLO’nun bu sözleşme hükmü esas alınarak 4857 sayılı İş Kanunun 19.maddesinde yapılan düzenlemede ise, işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez.” …” şeklinde düzenleme mevcuttur.

2) İşçiden Savunma Alınmasını Gerektiren Nedenler Nelerdir?

İş Kanunu 19/2’ye göre; işveren, işçinin kişiliğine bağlı sebeplerle iş akdini feshetmeden önce işçinin savunmasını almak mecburiyetindedir. Bu manada savunma hakkı işçinin feshe karşı korunması amacını gütmektedir.

Kanun savunma alınmasını, işçinin fiziki, mesleki yetersizliği hallerinde ve olumsuz davranışlarının varlığı hallerinde zorunlu kılmıştır. İşçinin davranışı ve verimsizliği nedeniyle savunması alınmadan iş akdinin feshedilmesinin, feshin geçersizliği için tek başına yeterli neden oluşturacağı konusunda öğretide görüş birliği vardır.

a) İşçinin Yetersizliğinden Kaynaklanan Nedenler

İşyerinde işin idamesini önemli derecede olumsuz etkileyen, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından makul ölçüler içinde beklenemeyeceği sonuçlar doğuran ve bu halde dahi feshin en son çare olarak görülerek hareket edilmesi koşulunu taşıyan işçinin yetersizliği kavramı, İş Kanununun 18.maddesi gerekçesinde, “…Ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği,…” şeklinde örneklendirilmiştir.

İş ilişkisi bakımından işçinin performansının objektif olarak değerlendirilmesi ve feshe dayanak teşkil edecek kişisel verimsizliği tespit etmek için, işveren tarafından yapılacak fesih bildirimi öncesinde işçinin savunması alınmalıdır.

Yargıtay 9.Hukuk Dairesi bir kararında; işverence, fesihten önce davacının savunmasının alınmadığı, davacıya randımanlı çalışmadığı konusunda herhangi bir uyarı bulunmadığı, işçinin randımansız çalıştığına ilişkin mahkemeye performans ölçümleme sistemi konusunda belgeleme yapmadığı ve feshi ispatlayamadığı gerekçesiyle işverence yapılan feshin geçersizliğine karar vermiştir. (Yargıtay 9. HD. E.2003/19529, K.2003/20540)

İşçinin verimsizliği, iş ilişkisinin mahiyeti ve işyeri koşulları itibarıyla önceden belirlenebilir ölçütlere ve objektif kriterlere dayanmalıdır.

b) İşçinin Davranışlarından Kaynaklanan Nedenler

İşçinin davranışlarından kaynaklanan nedenler, İş Kanunun 25.maddesinde sayılan haller hariç işverene zarar vermek, iş yerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç para istemek, arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak, uyarılara rağmen işini eksik, kötü veya yetersiz ifa etmek, işyerinde aşırı şahsi telefon görüşmeleri veya yeni iş aramak için görüşmeler yapmak, sık sık işe geç gelmek, işini aksatıp iş yerinde kapı kapı dolaşmak, geçimsizlik göstermek, sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmek, işe alkollü gelmek şeklindeki davranışlardır.

İşveren, olumsuz davranışları nedeniyle işçinin, iş akdini feshetmeden önce hangi davranışı ile sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğini, bu ihlalden kaçınma imkânı olup olmadığını ve bu davranışları neticesinde iş yerinin bir zarara uğrayıp uğramadığını tespit etmesi dürüstlük kuralı gereğidir.

İşçinin iş görme edimini dürüstlük kuralı kapsamında ifa etmesi ya da kasıtlı veya özensiz davranışları ile ihlali, akdin feshi sonrasında ortaya çıkacak bir uyuşmazlıkta işveren tarafından ispat edilmesi gerektiğinden, işçinin savunmasına göre akdin feshedilmesi büyük önem arz etmektedir.

3) İşçiden Savunma Alınmasının Hukuki Mahiyeti Nedir?

İşçinin savunmasının alınması, işçinin olumsuz davranışı veya verimsizliği ile ilgili nedenlerle iş akdinin feshi için bir şart olarak öngörülmüştür. İşveren, fesih bildiriminde belirttiği fesih sebebi ile bağlı kalacaktır. İleride mahkemede fesih usulünün geçerliliği incelenirken, işveren tarafından işçiye tanınacak savunma hakkına esas davette bildirilen sebeple, fesih bildirimindeki gerekçenin aynı mahiyette olup olmadığına bakılacaktır.

Savunma alınmasına konu işçi davranışı ile fesih bildirim nedeni farklı ise, işçinin usulüne uygun savunmasının alınmadığı gerekçesiyle fesih işlemi geçersiz kabul edilecektir.

Ayrıca işçi de kendisine yöneltilen iddialara karşı, bir adım sonrasının iş ilişkisinin sona erme ihtimali olacağı bilinciyle hareket ederek, kendisiyle ilgili işveren tarafından doğru değerlendirme yapılmasına olanak sağlamak amacıyla açık, yalın ve kuşkuya yer bırakmayacak şekilde, varsa ilgili belgelerini de ekleyerek savunmasını yapması gerekir.

İşçinin davranışı ya da verimsizliği ile ilgili iş kanunu hükmü, iş akdinin feshi için kati surette savunmasının alınmasını emretmektedir. İşveren salt bu emredici hükmü usulüne uygun olarak gerçekleştirmediği takdirde fesih nedeni kanuna uygun olsa dahi yapılan fesih hukuken geçersiz sayılacaktır. (4857/Madde-19)

Kanunda düzenleme olmasa da savunmanın yazılı olması ve fesihten önce alınması şarttır. Fesih sırasında ya da fesihten önce alınan savunma feshi geçersiz kılmaktadır.

Yargıtay’ın yerleşik kararları savunmanın fesihten önce alınması yönündedir. …Somut olayda davacının raporlu olmasının ne şekilde yapılan işi fevkalade olumsuz etkilediği açıklanmadığı gibi davacı işçinin fesihten önce savunması da alınmamıştır. Bu sebeplerle davalı işveren tarafından yapılan fesih geçersiz olup davanın reddine karar verilmiştir. (Yargıtay 22.HD.2012/15426E.2012/20753K.03.10.2012)

4) İşverenin İşçiyi Savunmaya Davet Etme Usulü Nasıl Olmalıdır?

İşçinin savunmasının alınmasına ilişkin kanunen bir şekil şartı öngörülmediğinden ve feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat külfetinin işverende olması nedeniyle, işçinin savunmasının yazılı olarak alınmasını ispat koşulu olarak kabul etmek gerekir.

Kanunun 19/1 maddesinde, fesih bildirim nedeninin açık ve kesin olarak bildirilmesi hüküm altına alınmış fakat savunma hakkının işçiye nasıl tanınacağı konusunda herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.

Yargıtay ve öğretideki yerleşik görüş; işveren, fesihten önce işçiyi savunmaya davet etmeli, davet yazısında işçinin hangi davranışı veya verimsizliğinin işten çıkarma gerekçesi olduğunu somut, açık ve kesin bir şekilde belirtmelidir. (Yargıtay 9.HD. 2012/13544 E. 2012/24854 K. 27.06.2012)

İşçinin davranışı veya verimsizliği nedeniyle savunması alınacağında, hangi gerekçeyle fesih yaptırımıyla karşı karşıya kalabileceğinden haberdar olması gerekir. Mesela, işverenin bir gerekçe göstermeden “Sözleşmeniz feshedileceğinden savunmanızı veriniz” şeklindeki bildirimi dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edeceği aşikardır.

İşçiye hakkındaki iddia bildirilerek savunma vermeye davet edilmesi, elden yazılı bir belgenin imza karşılığı teslimi biçiminde yapılabileceği gibi noter marifeti ya da iadeli taahhütlü mektup kanalı ile de yapılabilir. İşçinin savunmaya davet yazısını teslim almaması ya da resmi kanalla yapılan davete icabet etmemesi halinde, işveren bu durumu bir tutanakla tespit ederek, fesih işlemlerine devam edebilecektir.

Yargısal uyuşmazlıklarda delil olması bakımından davet yazısının tebliği ya da tebellüğünden kaçınmaya ilişkin resmî belgenin işveren tarafından sunulması ispat açısından son derece önemlidir.

İşveren; işçisine yaptığı savunma davetinde belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunmasını, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğini; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten imtina etmiş sayılacağını kendisine hatırlatması gerekir.

5) İşçinin Savunması Kim Tarafından, Ne Zaman ve Nasıl Alınmalıdır?

İşçinin savunması, işveren veya işveren vekili tarafından ya da varsa iş yeri disiplin kurulunca alınır. Savunma hakkını kullanmak için işçiye ne kadar süre verileceği hususunda kanunda bir düzenleme mevcut değildir. Olumsuz davranışı ya da verimsizliği nedeniyle iş akdi feshedilecek işçinin savunması fesih tarihinden önce alınmalıdır. Fesih sırasında, fesihten sonra veya ihbar süresi içinde alınan fesih hukuken geçersizdir.

İşçinin verimsizliği ya da davranışları ile ilgili savunması alınması için kendisine davet yazısı tebliğ edilmeli ve bu yazıda makul bir süre içinde belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, hazır bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğini bildirilmesi gerekir.

Yapılan işin mahiyetine ve iddiaların ağırlığına göre işçiye savunmasını hazırlaması için makul bir süre verilmelidir. İşverenin savunmaya daveti sonrasında işçi kendisine verilen sürede savunmasını hazırlayamayacağını bildirmesi halinde söz konusu hakkın tanınmasındaki maksat dikkate alınarak ek savunma süresi verilebilir. Bu kapsamda işçinin savunma hakkını kullanması için somut olayın mahiyetine göre değişecek şekilde birkaç günden bir aya kadar, bir sürenin verilmesi takdir edilmelidir. Savunmanın alınmasından sonra işveren, makul süre içinde sözleşmenin feshedilip edilmeyeceğine karar vermesi gerekmektedir.

25.10.2023

Kaynak: www.MuhasebeTR.com
(Bu makale kaynak göstermeden yayınlanamaz. Kaynak gösterilse dahi, makale aktif link verilerek yayınlanabilir. Kaynak göstermeden ve aktif link vermeden yayınlayanlar hakkında yasal işlem yapılacaktır.)

>> YIL SONU KAMPANYASI: Muhasebecilere Özel Web Sitesi 1.249 TL yerine 999 TL + KDV
     Ayrıntılar için tıklayın.

>> Duyurulardan haberdar olmak için E-Posta Listemize kayıt olun.

>> SGK Teşvikleri (150 Sayfa) Ücretsiz E-Kitap: hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Apple Store 'dan hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Google Play 'den hemen indir.