Vehbi Cankat Güneş
İş Başmüfettişi
Hukukçu
vcankat@gmail.com

İşyerindeki Faaliyetine Geçici Olarak Ara Veren İşveren İşçilerini Kendisine Ait Başka Bir İşyerine Devredebilir Mi? Geçici İş İlişkisinin Kurulma Şartları Nelerdir?

Tüm dünyada Covid-19 salgını nedeniyle yaşanan olağanüstü durum çalışma hayatında da kendini gösterdi. Bu dönemde ekonomik ilişkilerin yavaşlaması ve ülke ekonomilerinin küçülme eğilimine girmeleri bazı işyerlerinin mal veya hizmet üretiminde de azalmalar yaşamasına neden oldu. Diğer yandan salgının önüne geçmek amacıyla yapılan “Evde Kal” çağrıları nedeniyle de bazı işverenler işçilerine ücretli veya ücretsiz izin verme yoluna gittiler.  Bu durum da mal veya hizmet üretiminde yaşanan azalmanın bir diğer nedeni oldu.

Genel durum bu olmakla birlikte yaşanan salgın halinin bazı sektörler için üretimde artışa neden olduğunu da söyleyebiliriz. Örneğin bu dönemde tıbbi koruyucu malzemelere olan talepte yaşanan büyük artışın bu ürünleri üreten işyerlerinde iş artışına neden olduğu aşikardır. Benzer şekilde temizlik malzemeleri ve gıda sektöründe de benzer nedenlerle iş artışı yaşanmaktadır.

Bu yazının konusunu ise son dönemde yaşanan salgın nedeniyle-şüphesiz başka sebeplerle de- bir işyerinde faaliyetine ara veren işverenin bu işyerinde çalışan işçilerini faaliyeti artan başka bir işyerinde çalıştırabilmesinin yasal dayanaklarını ve uygulamada nelere dikkat edilmesi gerektiği oluşturmaktadır.

Geçici İş İlişkisi Nedir ve Nasıl Kurulur?

4857 sayılı iş Kanununun 2. maddesinde işveren “ işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluş” olarak tanımlanmıştır. Bu tanımdan anlıyoruz ki işçinin çalıştığı şirket bir adi şirket olmadığı sürece işveren konumunda olan tüzel kişi veya tüzel kişiliğe sahip olmayan kurum ve kuruluşlardır. Bu nedenle örneğin Türk Ticaret Kanununa göre faaliyette bulunan ticaret şirketleri işveren konumundadır. Bu şirketlerde yönetim kurulu başkanı, genel müdür vb. sıfatlarla görev yapan kimseler ise yine 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinde tanımına yer verilen “işveren vekili” konumundadırlar. Adi şirketlerde ise işveren gerçek kişi veya kişilerdir. Geçici iş ilişkisine geçmeden önce işveren tanımından ne anlaşılması gerektiğini akılda tutmakta fayda bulunmaktadır.

İş Kanununun “Geçici İş İlişkisi” başlıklı yedinci maddesi geçici iş ilişkisinin özel istihdam bürosu aracılığı ile[1] ya da holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğu içinde başka bir işyerinde olmak üzere iki şekilde olabileceğini belirtmektedir.

Yedinci maddenin son fıkrasına göre “İşverenin, devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir işçisini, holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devretmesi hâlinde de geçici iş ilişkisi kurulmuş olur. Bu fıkra kapsamında geçici iş ilişkisi, yazılı olarak altı ayı geçmemek üzere kurulabilir ve en fazla iki defa yenilenebilir. İşçisini geçici olarak devreden işverenin ücret ödeme yükümlülüğü devam eder. Geçici iş ilişkisi kurulan işveren, işçinin kendisinde çalıştığı sürede ödenmeyen ücretinden, işçiyi gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden, devreden işveren ile birlikte sorumludur.”

Geçici İş İlişkisinde Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar

İş Kanununun yedinci maddesinin son fıkrasına göre geçici iş ilişkisi ancak holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde mümkündür. 6102 sayılı Ticaret Kanununda holdingin tanımına yer verilmemiştir. Türk Dil Kurumu Sözlüğünde ise holding “ana ortaklık” şeklinde tanımlanmıştır. Farklı sektörlerde faaliyet gösteren şirketlerin bir araya gelerek oluşturdukları ortaklık şeklinde holdingi tanımlayabiliriz. Bu tanımdan hareketle holdingin şirketler topluluğu ile yakın bir anlamda olduğu söylenebilir ancak şirketler topluluğunun tanımına Türk Ticaret Kanununda yer verildiğini görüyoruz. Kanunun 195. maddesinde hakim ve bağlı şirket tanımı getirilerek hakim ve bağlı şirketlerin birlikte şirketler topluluğunu oluşturduğu belirtilmiştir. Kısaca belirtmek gerekirse bir şirketin doğrudan veya dolaylı olarak başka bir şirket üzerinde pay çoğunluğu ile veya yönetim kurulunda çoğunluğu oluşturacak şekilde bir hâkimiyeti varsa hakim şirket ve bağlı şirket ilişkisinden yani şirketler topluluğundan söz edilebilir. İş Kanununun yedinci maddesinin son fıkrasının lafzından hareket edildiğinde geçici iş ilişkisinin ancak holding veya şirketler topluluğu içerisinde mümkün olduğunu söyleyebiliriz.

Geçici iş ilişkisi işçisini devreden işveren ile devralan işveren arasında yazılı olarak kurulan bir sözleşme ile mümkündür. Buradaki “yazılı olma” hali sözleşme için bir geçerlilik koşuludur. Bu nedenle bu sözleşmenin sözlü olarak yapılması mümkün değildir. Bir diğer koşul devir esnasında işçinin yazılı onayının alınmasıdır. Bu onayın iş sözleşmelerinde yer bulan genel nitelikteki bir onayla alınması ise mümkün değildir. Gerek devralan işverenle yapılan sözleşmede gerekse işçiden alınan yazılı onayda geçici iş ilişkisinin başlama ve sona erme tarihleri, işçinin ücreti ve ücret ekleri, çalışma saatleri ve ücret ödeme dönemi gibi iş sözleşmesinde olması gereken temel unsurlara yer verilmelidir.

Devrolunan işçinin devralan işverene ait işyerinde çalıştığı süre zarfında ücretinden devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Yani bu döneme ilişkin ücret alacaklarından işçi her iki işvereni de sorumlu tutabilir. Yine bu döneme işçinin sigorta prim borçlarından her iki işveren birlikte sorumludurlar. Ödenmeyen sigorta prim borçları nedeniyle Sosyal Güvenlik Kurumu her iki işverenden de primlerin tahsilini isteyebilir.

Kanun ücret ekleri ile ilgili olarak özel bir düzenleme öngörmemiştir. İşyerinde sürekli olarak ödenen ikramiye, yemek yardımı, yakacak yardımı vb. varsa bu ödemeler ücretin bir parçası olarak kabul edilmesi gerektiği için bu ödemelerden her iki işverenin birlikte sorumlu olduğunu söyleyebiliriz. Ancak fazla çalışma ücreti gibi arızi nitelikte yapılan bir çalışanın karşılığı olarak bir ücret söz konusu ise bunu ücretin bir parçası olarak kabul etmek mümkün olmadığı için bu ücretlerden çalıştığı dönemle sınırlı olmak şartı ile sadece devralan işverenin sorumlu olacağı kanaatine varılabilir.

6331 sayılı Kanunun 17. maddesinin 6. fıkrasına göre geçici iş ilişkisi kurulan işveren, iş sağlığı ve güvenliği risklerine karşı çalışana gerekli eğitimin verilmesini sağlamakla yükümlüdür. Bununla birlikte işçiyi gözetme borcundan yine her iki işveren de birlikte sorumlu olacaklardır. İşveren, gözetme borcu gereği, çalıştırdığı işçileri, iş yerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için iş yerinde teknik ve tıbbi önlemler dâhil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır.[2] İşçiyi gözetme borcundan her iki işverenin birlikte sorumlu olması işyerinde yaşanması muhtemel iş kazalarından doğacak sorumluluğun sadece devralan işverenin üzerinde olmadığını, bu hususta sorumluluğun her iki işverenin kusur oranlarına göre belirleneceği sonucunu doğurmaktadır.

Devrolunan işçi ile devralan işveren arasında bir iş sözleşmesi bulunmadığından işçinin devralan işverene ait işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi hükümlerinden faydalanması mümkün değildir. Bununla birlikte bu hususta 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 25. maddesinin ikinci fıkrasını da göz önünde bulundurmak gerekmektedir. Buna göre “İşveren, bir sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamaz. Ücret, ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardım konularında toplu iş sözleşmesi hükümleri saklıdır.” Yani parasal hükümler dışında kalan toplu iş sözleşmesi hükümlerinden geçici işçi de faydalanır. Benzer şekilde devrolunan işçi ile devralan işçi arasında iş sözleşmesi bulunmaması nedeniyle devralan işçinin engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğunda işçi sayısının tespitinde geçici işçiler dikkate alınmaz, devreden işveren açısından ise dikkate alınırlar.

Geçici İş İlişkisi Dışında Kalan İşverenler İşçilerini Başka Bir İşyerinde Çalıştırabilirler mi?

İş Kanununun yedinci maddesinin son fıkrası kapsamında kurulan geçici iş ilişkisinin aynı holding veya şirketler topluluğu bünyesinde yer alan işyerleri için geçerli olabileceğini belirttik. Bununla birlikte bu kapsamda yer almayan işyerleri de farklı bir yol izleyerek işçilerini kendilerine ait başka bir işyerinde çalıştırabilirler. Borçlar Kanunu ve İş Kanunu kapsamında kanunun emredici kurallarına aykırı olmamak kaydıyla işçi ve işveren arasındaki yapılacak her türlü sözleşme geçerli olacaktır. Yaşanan Covid-19 salgını nedeniyle faaliyeti durma noktasına gelen veya kamu makamlarının emri ile ikinci bir emre kadar faaliyetlerine ara verilen işyerlerinde çalışan işçiler aynı işverene ait başka işyerlerinde önceki işyerlerinden ücretsiz izin alarak çalışabilirler. Faaliyetine ara verilen işyerlerinde işçi ve işverenin ortak iradeleri ile işçiler ücretsiz izne çıktıklarında iş sözleşmeleri askıda kalır. İş sözleşmelerinin askıda bulunduğu dönemde işçiler ile işverenler arasında düzenlenecek ikinci ve belirli süreli bir iş sözleşmesi ile işçiler işverenlerin faaliyeti artan işyerlerinde çalışabileceklerdir. Burada dikkat edilmesi gereken husus İş Kanununun 11. maddesi gereği belirli süreli sözleşmelerin yazılı yapılması gerektiğidir. Genel hayatı etkileyen salgın hastalık halinin sona ermesi 11. madde kapsamında objektif bir olgu olarak değerlendirilebilir. Bu sözleşmelerde de iş sözleşmesinde olması gereken işçinin ücreti ve ücret ekleri, çalışma saatleri ve ücret ödeme dönemi gibi temel unsurlara yer verilmelidir. Ayrıca bu durumda yürürlükte bulunan bir iş sözleşmesi bulunduğu için işçiler parasal haklar dahil olmak üzere varsa uygulamada bulunan toplu iş sözleşmesinden sendika/dayanışma aidatı ödeyerek faydalanabilirler. Ayrıca bu işçiler engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğunda işçi sayısının tespitinde dikkate alınırlar. Genel hayatı etkileyen salgın hastalık hali sona erip objektif olgunun ortaya çıktığı kabul edildikten sonra belirli süreli iş sözleşmesi sona ermiş kabul edilir ve işçiler önceki işyerlerinde çalışmaya kaldıkları yerden devam ederler ve önceki iş sözleşmelerinin askıda kalma hali de sona erer. Belirli süreli çalıştıkları dönem yıllık izin süresi ve kıdem tazminatının hesabında da dikkate alınır.

Örneğin X kişine ait otel hizmeti veren ve market faaliyetinde bulunan iki ayrı işyeri olduğunu düşünelim. İşveren faaliyetine ara vermek zorunda kaldığı otel işyerinde çalışan işçilerini onaylarını almak suretiyle ücretsiz izne çıkarabilir ve iş sözleşmelerinin askıda kaldığı bu dönemde belirli süreli iş sözleşmeleri ile market işyerinde çalıştırabilir. Bu durumda hem işveren ilave işçi istihdamı yapamaya gerek duymaksızın iş artışı yaşanan işyerinde personel açığını kapatmış olur hem de işçiler ücret kaybına uğramadan çalışmaya devam ederler. Üstelik çalıştıkları bu dönem yıllık izin ve kıdem tazminatı açısından da herhangi bir hak kaybına neden olmaz.

Sonuç

Son dönemde yaşanan ve tüm Dünyayı etkileyen Covid-19 salgını nedeniyle bazı sektörler faaliyetine ara vermiş olmakla birlikte bazı sektörlerde iş artışı yaşandığı bilinmektedir. İş Kanununun yedinci maddesinin son fıkrası kapsamında aynı holding veya şirketler topluluğu içerisinde yer alan işyerlerinde çalışan işçiler geçici iş ilişkisi kurmak suretiyle faaliyetine ara verilen işyerinden alınarak iş artışı yaşanan işyerlerinde çalıştırılabilirler. Bu kapsamda yer almayan işyerlerinde ise işverenler faaliyetine ara verilen işyerlerinde çalışan işçileri onaylarını alarak ücretsiz izne çıkarabilirler ve belirli süreli iş sözleşmeleri ile bu işçilerini iş artışı yaşanan işyerlerinde çalıştırabilirler. Bu durumda işverenler personel maliyetini aynı seviyede tutarken işçiler de ücret konusunda bir hak kaybına uğramadan bu zor dönemi geçirmiş olurlar.

---

[1] Özel istihdam bürosu aracılığı ile kurulan geçici iş ilişkisi Kanuna 2016 yılında eklenmiş olup işbu yazının konusu dışında kalmaktadır.

[2] Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.06.2019 tarihli, E:2017/2359 K:2019/749 sayılı kararı

02.04.2020

Kaynak: www.MuhasebeTR.com
(Bu makale kaynak göstermeden yayınlanamaz. Kaynak gösterilse dahi, makale aktif link verilerek yayınlanabilir. Kaynak göstermeden ve aktif link vermeden yayınlayanlar hakkında yasal işlem yapılacaktır.)

>> YIL SONU KAMPANYASI: Muhasebecilere Özel Web Sitesi 1.249 TL yerine 999 TL + KDV
     Ayrıntılar için tıklayın.

>> Duyurulardan haberdar olmak için E-Posta Listemize kayıt olun.

>> SGK Teşvikleri (150 Sayfa) Ücretsiz E-Kitap: hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Apple Store 'dan hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Google Play 'den hemen indir.