Umut Çiray
İş ve Sosyal Güvenlik Uzmanı
E.SGK Müfettişi
umut@brothersandpartners.com.tr

İşverenin Eşit İşlem Borcu ve Ayrımcılık Tazminatı

1. Anayasal Eşitlik

1982 Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Kanun önünde eşitlik başlıklı 10 uncu maddesinde, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.

Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”

Ücrette adalet sağlanması başlıklı 55 inci maddesinde, “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. Asgarî ücretin tespitinde çalışanların geçim şartları ile ülkenin ekonomik durumu da gözönünde bulundurulur.”,

Denilmektedir.

Anayasa Mahkemesi yerleşik içtihadında, “Yasa önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez”[1] şeklinde değerlendirmede bulunmuştur.

2. Uluslararası Hukukta Eşitlik İlkesi

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir.

Eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması ve Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

Birleşmiş Milletler Her Türlü Irk Ayrımcılığının Tasfiye Edilmesine Dair Uluslararası Sözleşme, Birleşmiş Milletler Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi[2], Ekonomik, Kültürel, Sosyal Haklar Sözleşmesi[3] belirtilen belgelerden bazılarıdır.

3. 4857 Sayılı İş Hukukunda Eşitlik İlkesi

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

Eşitlik ilkesi, hakların sınırlandırılmasına değil tesisine hizmet eder. Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir.

İşverenin işçileri arasında eşit işlem yapma borcundan söz edebilmek için hiç şüphesiz işveren ile arasında iş ilişkisi kurulmuş olan işçilerin varlığı gerekmektedir. Eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belirlenmesinde bu yönde bir iddiayı ileri süren işçi ile aynı işverene bağlı olarak, aynı ya da benzer işte, aynı ya da benzer verim ile çalışan, eğitim dereceleri aynı ya da benzer olan, kıdemleri eşit olan, kısacası objektif ve subjektif nitelikleri itibarıyla karşılaştırılabilir iki veya daha fazla işçi bulunmalıdır.

Eşit işlem borcu işçinin, işveren ile iş ilişkisinin kurulması, kurulan ilişkinin devamı ve sona erme aşamalarının tümünde uygulanması gerekmektedir.

İşverenin Eşit İşlem Borcunun Uygulanma Aşamaları
1	İş İlişkisinin Kurulması Aşamasında
2	İş İlişkisinin Devamı Süresince Eşit İşlem Borcu
3	İş İlişkisinin Sona Ermesinde Eşit İşlem Borcu

4857 sayılı İş Kanununun Eşit davranma ilkesi başlıklı 5 inci maddesinde, “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.

İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.

20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.” Denilmektedir.
4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Yargıtay kararlarında “esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmaktadır.

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez.

4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir.

Mutlak Ayırım Yasağı Halleri
1	Dil	4	Siyasal Düşünce
2	Irk	5	Felsefi İnanç
3	Cinsiyet	6	Din ve Mezhep

Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Eşit İşlem Borcunun Koşulları
1	İş Sözleşmesine Tabi Çalışmak	4	Hukuken Kollektif Nitelikte Bir Davranışta Bulunulması
2	Aynı İşyerinde Çalışan İşçilerin Varlığı (İşyerinde Birlik)	5	Uygulamanın Bir ya da Bir Kısım İşçinin Aleyhine Olması
3	İşyerinde Bir İşçi Topluluğunun Varlığı	6	Aynı Zaman Dilimi İçinde Yer Alma (Zamanda Birlik)

Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahse konu hükümde açıklanmıştır.

Eşit işlem borcu, sosyal yardımların verilmesinde, yönetim hakkı kapsamına giren konularda, greve katılmayan işçilerin çalıştırılmasında, farklı sözleşme türleri ile çalışma yapılması durumlarında mutlak olarak uygulanabilir.

Eşit İşlem Borcunun Mutlak Olarak Uygulanabileceği Durumlar
1	Sosyal Yardımların Verilmesinde	4	İşçinin Sözleşme Durumunda
2	Yönetim Hakkına İlişkin Konularda	4.1.	Kısmi Süreli Çalışan İşçiye Karşı Ayrım Yasağı
3	Greve Katılmayan İşçilerin Çalıştırılmasında	4.2.	Belirli Süreli Çalışan İşçiye Karşı Ayrım Yasağı

4. Ayrım Yasağının Sınırı

4857 sayılı İş Kanunu’nun 12., 13. ve 18. Maddeleri incelendiğinde eşitlik ilkesine yönelik bazı düzenlemelerin olduğu görülecektir. Kanunu’nun 5. maddesinde, iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz hükmüne yer almaktadır. Maddede geçen “benzeri sebepler” ifadesi ile ayrım yasağının sadece maddede sayılanlarla sınırlı olmadığı, dolayısıyla somut olaya göre değişebileceği, bir başka ifade ile daha da genişletilebileceğini değerlendirmekteyim.

5. Ayrımcılık Tazminatı

4857 sayılı İş Kanunu’nda işverenin ayrım yapma yasağına aykırı davranmasının yaptırımı özel olarak düzenlenmiştir. Kanunun 5. maddesinin 6. Fıkrasında, “İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki belirtilen fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında, işçi dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanunun 31. maddesi hükümleri saklıdır”. Hükmü mevcuttur.

İşçi, eşit davranma borcunu ihlal etmesinden dolayı işverenin ödemek zorunda olduğu ayrımcılık tazminatının dışında ödemek zorunda yoksun kaldığı hakları her şeyden önce talep edebilir. İşçi örneğin eşitlik ilkesine aykırı olarak ödenmeyen veya eksik ödenen ücretini, ikramiyesini veya sosyal yardımları isteyebilir. Ayrımcılık tazminatı olarak adlandırılan bu tazminat, işçinin çıplak ücreti esas alınarak hesaplanır. Ücretin ekleri olan ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardımlar bu tazminatının içerisinde yer almaz. Ayrımcılık tazminatı işçinin dört aya kadar ücreti tutarında olduğundan, tazminatın tutarı, dört aylık ücret tutarını aşmamak üzere ve olayın özelliğine göre işveren tarafından yapılan ayrımcılığın ağırlığına, işçinin işyerindeki işi ve konumuna, kıdemine uygun olarak hâkim tarafından belirlenecektir.[4]

Ayrımcılık tazminatı, zarar koşuluna bağlı olmayan, talep edilmesi için iş akdinin feshedilmiş olması gerekmeyen bir tazminattır.[5]

Ayrıca ayrımcılığa uğrayan işçi İş Kanunu 24/II-e uyarınca iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilecektir.[6]

İşverenin eşitlik ilkesini ihlal etmesi nedeniyle doğan ayrımcılık tazminatının talep edilebilmesi için, işçinin bu ihlal dolayısıyla zarar görmesi gerekmemektedir. İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranması nedeniyle işçi, genel hükümler çerçevesinde varsa maddi ve manevi zararları için de tazminat talep edebilecektir.[7]

Ayrımcılık tazminatı, teknik anlamda bir tazminat olmayıp eşit davranma borcuna aykırılığın hukuki yaptırımıdır. Dolayısıyla, işçinin ayrımcılık tazminatını talep edebilmesi için salt ayrım oluşturan bir işleme ya da davranışa maruz kalması yeterli olup ayrıca bir zararın ortaya çıkması gerekmez. Eşit davranma borcuna aykırılığın yaptırımı olarak kanunda düzenlenen ayrımcılık tazminatının miktarının nisbi emredici olduğundan dolayı, tazminat miktarının, toplu iş sözleşmeleri veya bireysel iş sözleşmeleri ile artırılmasına bir engel bulunmamaktadır.

Ayrımcılık tazminatı gelir vergisi ve damga vergisine tabidir. Ayrımcılık tazminatına, temerrüt tarihinden itibaren yasal faiz uygulanır. Ayrımcılık tazminatı, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 146. Maddesi kapsamında 10 yıllık zamanaşımına tabidir.

6. İspat

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Örneğin, işyerinde işveren tarafından terfi ettirilen tüm işçilerin işveren ile aynı dine ya da aynı etnik gruba mensup olmaları halinde, uzun süredir terfi ettirilmeyen işçinin sadece bu durumu ve farklı bir etnik guruptan veya dinden olduğunu ispatlaması halinde, eşit davranma borcunun ihlalinin varlığını kuvvetli bir biçimde gösterdiği ve ispat yükünün işverene geçtiği kabul edilecektir.[8]

7. Ayrımcılık Tazminatının Diğer Tazminatlar ile İlişkisi

Ayrımcılık tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, iş güvencesi tazminatı ve kıdem tazminatı ile birlikte istenebilecektir. Yasa kapsamında sadece ayrımcılık tazminatı ile sendikal tazminatın birlikte istenemeyeceği açıkça düzenlenmiş olup, yasa koyucunun ayrımcılık tazminatının diğer tazminatlarla birlikte istenemeyeceği iradesi olsa idi bu hususu da yasada açıkça belirtileceği, yasa da böyle bir sınırlama bulunmaması nedeniyle özel bir tazminat olan ayrımcılık tazminatının sendikal tazminat dışındaki tazminatlarla birlikte istenebileceği kabul edilmektedir.[9]

Doktrinde diğer bir görüşe göre aynı fiilin, aynı amaca yönelik iki tazminatın birlikte uygulanması yoluyla iki defa cezalandırılmış olacağı gerekçesi ile iş güvencesi ve ayrımcılık tazminatına birlikte hükmedilemeyeceği yönündedir.[10] Yargıtay’ın 2012 tarihli bir kararında da işverenin aynı davranışı nedeniyle birden fazla hukuki yaptırım ile karşılaşmasının mümkün olmaması nedeniyle, iş güvencesi tazminatı ile birlikte ayrımcılık tazminatına hükmedilmesinin mümkün olmadığı kabul edilmiştir.[11]

Öğretide aynı olay sebebiyle, hem ayrımcılık hem de kötü niyet tazminatına hak kazanılması halinde her iki tazminatında ödeneceği ileri sürülmekte ise de Yargıtay’ ın aksi görüşte kararları da mevcuttur. Yargıtay bir kararında, “Somut olayda, aynı fesih sebebine bağlı olarak hem kötüniyet tazminatına, hem de eşit davranma borcuna aykırılık tazminatına hükmedilmiştir. Aynı fesih sebebine bağlı olarak iki ayrı tazminata hükmedilebilmesi, ancak kanunun açıkça cevaz verdiği hallerde mümkündür. Oysa, yukarıda bahsedilen 4857 Sayılı Kanun hükümlerinden iki tazminata da hükmedilebileceği sonucuna ulaşılamamaktadır. Bu durumda, aynı olay sebebiyle birden fazla tazminat koşullarının gerçekleşmesi halinde, işçi lehine olan tazminata hükmedilmesi gerekirken, iki tazminata birden hükmedilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir...”[12] Demektedir. Karardan da anlaşılacağı üzere Yargıtay, aynı fesih sebebi dolayısıyla ayrımcılık tazminatı ve kötüniyet tazminatına hak kazanan çalışana, bu tazminatların her ikisinin değil, sadece işçi lehine olanın ödenmesi gerektiğine hükmetmiştir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 438. maddesi 3. fıkrasında düzenlenen haksız fesih tazminatı, işveren tarafından belirli ya da belirsiz süreli iş sözleşmelerinin haklı neden bulunmaksızın derhal feshedilmesi halinde, hakimin bütün durum ve koşulları dikkate alarak, miktarı işçinin altı aylık ücretinden fazla olmamak kaydıyla belirleyeceği tazminat olarak tanımlanabilir. Haksız fesih tazminatı işverenin haksız feshinin, hukuka aykırı davranışının yaptırımıdır. Doktrinde ayrımcılık tazminatı ile haksız fesih tazminatının birlikte talep edilemeyeceği kabul edilmektedir. Gerekçe olarak ise TBK’nın 438. maddesinde hakimin haksız fesih tazminatına “bütün durum ve koşulları gözönünde tutarak” hükmedebileceği, ayrımcılığında bu “durum ve koşullar” dan biri olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmektedir.[13]

---

[1] Anayasa Mahkemesi, R.G. 03.04.2009-27189, 18.12.2008 T. 2005/33 E. 2008/182 K.

[2] RG. 27.05.1985 S.18792.

[3] RG. 10.07.2003 S. 5923.

[4] Veli KARAGÖZ, İş Hukukunda Ayrımcılık Tazminatı, EÜSBED 2012, S.68-69

[5] Sarper SÜZEK, İş Hukuku, s. 414.

[6] Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU ve ASTARLI, Muhittin, İş Hukuku, Ankara 2012., s. 552.

[7] Serkan ODAMAN, “Ayrımcılık Tazminatının Diğer Tazminatlarla Birlikte Mevcudiyeti” Sicil İş Hukuku Dergisi, Y. 4, S.14, s.79, İstanbul 2009.

[8] Ulaş BAYSAL, “İşverenin Eşit Davranma Borcu ve ve İş Sözleşmesinin Feshinde Uygulanması”, LEGAL İHSGHD, S.94 /2010.

[9] Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU, age, s. 554-555, Sarper SÜZEK, İş Hukuku, s. 416-417, Gaye Burcu YILDIZ, İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara 2008. s. 333.

[10] A. Can TUNCAY, A. Can, “ İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi”, İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Sorunlar ve Çözüm Önerileri, s. 37, Galatasaray Üniversitesi-İstanbul Barosu 2006 yılı Sempozyumu, İstanbul 2007

[11] Durmuş ÖZCAN, İş Hukukunda İşçi Alacakları, s.85, Ankara 2013. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 18.06.2012 tarihli2012/13065 E, 2012/23353 K. Sayılı ilamı)

[12] Y.22. H.D 29.11.2013 T. 2012/29053 E. 2013/27095 K.

[13] Hamdi MOLLAMAHMUTOĞLU, “ Türk Borçlar Kanununun Kabulünden Sonra İş Sözleşmesinin Haklı Nedenle Feshi”, Erzurumluoğlu Armağanı Editör; Emel Badur, s. 592, Ankara 2012

27.04.2020

Kaynak: www.MuhasebeTR.com
(Bu makale kaynak göstermeden yayınlanamaz. Kaynak gösterilse dahi, makale aktif link verilerek yayınlanabilir. Kaynak göstermeden ve aktif link vermeden yayınlayanlar hakkında yasal işlem yapılacaktır.)

>> Duyurulardan haberdar olmak için E-Posta Listemize kayıt olun.

>> Uygulamalı Enflasyon Muhasebesi (171 Sayfa) Ücretsiz E-Kitap: hemen indir.

>> SGK Teşvikleri (150 Sayfa) Ücretsiz E-Kitap: hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Apple Store 'dan hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Google Play 'den hemen indir.