Dr. Mustafa Alpaslan
Serbest Muhasebeci Mali Müşavir
Bağımsız Denetçi
m.alpaslan@windowslive.com

Şirkete Yeni Ortak Sıfatıyla Giren Kişilerin Önceki Ortakların Dönemini İçerir Biçimde Borcu Yapılandırmaları Halinde Eskiğ Ortaklar Bu Borçlardan Sorumlu Olamaz

Uygulamada limited şirketlerde şirketin ileride doğabilecek SGK veya kamu borcu dolayısıyla  şirkete yeni giren ortaklar veya ikincil amme borçluları  açısından önemli bir sorun gündeme gelebilmektedir. Özellikle şirketi yeni devralmış yeni ortakların veya gizil[1] amme borçlularının  şirketle ilgili geçmiş dönemler için ek beyan veya pişmanlıkla beyan yoluyla şirkete yeni borç tahakkuk ettirmeleri halinde durum ne olacaktır? Özellikle, yeni ortakları açısından kendi dönemleri ile ilgili böyle bir beyan da bulunulması halinde önemli bir sorun bulunmamaktadır. Ancak eski ortakların dönemini ilgilendirir pişmanlıkla beyan yapan yeni ortaklar bu beyanla ilgili sorumlulukları nedir? Uygulamada bu tür sorunlarla sık sık karşılaşmaktayız. Geçmiş dönemlerde şirketten ayrılan eski ortaklar yönünden şirkete yeni katılan ortaklar hisse devrini  aldıktan 2 yıl sonra geçmişle ilgili matrah artırımı yapmışlardır.  Bu gibi durumlarda eski ortakları açısından ve eski kanuni temsilci yönünden herhangi bir sorumluluk bulunmadığı, yeni ortakların sorumlu olacakları yönünde gelir idaresinin muktezaları bulunmaktadır.

Bilindiği gibi, limited şirketlerin ortaklarının şirketin  vergi borcu dolayısıyla sorumlulukları   6183 sayılı kanunun 35. maddesinde düzenlenmiştir. Öte yandan yine aynı kanunun  mük. 35. maddesinde de kanuni temsilcileri yani limited şirket müdürlerinin sorumlulukları belirlenmiş bulunmaktadır.  

Diğer taraftan,  yürürlüğe giren 4811 sayılı  Vergi Barışı Hakkındaki Yasanın  ilgili hükümlerine göre, matrah artırımında bulunan mükelleflerle ilgili olarak  Maliye Bakanlığı tarafından şirket   borçlarıyla ilgili yeni bir  açılım getirilmiştir.  Buna göre,  mükelleflerin 4811 sayılı Vergi Barışı Kanunun matrah artırımından yararlanma talepleri üzerine bu kanunun matrah artırımına ilişkin hükümleri uyarınca kanunda  belirtilen dönemlere ilişkin arttırılan matrahlar üzerinden vergi tahakkuk ettirilmekte olup, söz konusu tahakkukların dayanağını hususi bir kanun olan 4811 sayılı kanun oluşturmaktadır.

Bu nedenlerle, 4811 sayılı Vergi Barışı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce limited şirketteki hisselerini devreden veya kanuni temsilcilik  sıfatı sona eren şahsıların, matrah artırımına ilişkin hükümler uyarınca  artırılan matrahlar üzerinden bu kanuna göre tahakkuk ettirilen  vergilerden  sorumlu tutulmaları mümkün bulunmamaktadır.  Bu nedenle olayda hisse devri yaparak  şirkete yeni katılan ortaklar bu şirketle ilgili matrah artırımında bulundukları takdirde bu borçlarla ilgili eski ortaklar sorumlu olmayacaklardır. Zira, yeni ortaklar matrah arttırdıkları için  bu borçların ödenmesi ile ilgili sorumluluk yeni ortaklara geçmiş bulunacaktır. [2]

Öte yandan, limited şirketten tahsil olanağı bulunmayan borçlar için önce kanuni temsilci takibi yapılmakta, kanuni temsilci üzerinden herhangi bir tahsilat yapılmaması durumunda daha sonra üçüncü aşama olarak şirket ortaklarına  dönülerek şirket borcu bireyselleştirilip, kişiler üzerine gidilebilmektedir.  Uygulamada borçla ilgili takibatlar şirket üzerinden gidilmeden kimi zaman kanuni temsilciye kimi zaman ise doğrudan ortaklara ödeme emri yollanabilmektedir.  Bu uygulama ise hatalı olup, öncelikle kamu borcu için şirket tüzel kişiliğine takip yapılması zorunludur. [3]

6183 sayılı kanunun 35. maddesi hükmü 6.6.2008 tarihinden itibaren 5766 sayılı kanun  ile yeniden düzenlenmiş olup, yeni düzenleme eski ortakların aleyhinedir. Esasen bu hüküm Anayasa’nın 38. maddesine de aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer taraftan, 6 Haziran 2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 5766 sayılı kanun ile  yapılan değişiklikten sonra 35. maddenin yeni şekli  aşağıda olduğu gibidir:

“Limited şirket ortakları, şirketten tamamen  veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan  amme alacağından  sermaye  hisseleri oranında doğrudan  doğruya sorumlu olurlar ve bu kanun hükümleri   gereğince takibe tabi tutulurlar.

Ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde,  payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden  birinci fıkra hükmüne göre müteselsil en  sorumlu tutulurlar.

Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahiplerinin  farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulur.”

Görüldüğü gibi, bu değişiklikten sonra, anonim şirket ortaklığına göre zaten dezavantajlı olan limited şirket ortaklığının bu durumu daha da elverişsiz hale gelmiştir. Çünkü bu değişiklikle birlikte bir başkasından limited şirket hissesi almak veya satmak, başı sonu bilinmez bir maceraya atılma ile aynı anlama gelecektir.  Öte yandan, bu değişiklikle konan “…. veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan …..” ibaresi ile, idareye şirket hakkında icra takibatı tamamlanmadan ortağa  gitme imkanı tanınmıştır. Çünkü gene 5766 sayılı kanun ile 6183 sayılı kanunun 3. maddesinde yapılan değişiklikle “…. tahsil  edilemeyeceği anlaşılan ….” İbaresi tanımlanmış [4] olmakla birlikte tanım muğlaklık taşımaktadır.

5766 sayılı kanun ile yapılan değişiklik ile birlikte, maddenin Anayasaya aykırı konumu daha da  belirgin hale gelmiştir.  Madde  bu haliyle yukarıda  incelediğimiz Anayasa maddelerine tümüyle aykırıdır. Her şeyden önce bu aykırılık, “Çoğun içinde az da vardır” şeklindeki genel hukuk ilkesi gereği mevcuttur. Çünkü, madde yeni haliyle daha elverişsiz, daha bir  ortak aleyhinedir. [5]

Diğer taraftan, uygulamada şirketin bütün borçları yürürlüğe giren çeşitli yapılandırma yasaları kapsamında yeni ortaklar tarafından yapılandırıldığı sıklıkla görülmektedir. Konumuz ile ilgili emsal bir Danıştay kararında:” Bu durumda, davacıdan ödenmesi istenen vergi borçları her ne kadar davacının ortak olduğu döneme ilişkin ise de davacının asıl borçlu şirketle ortaklık ilişkisinin bitmesinden sonra 6111 sayılı Kanun kapsamında yapılan başvuru sonrası amme borcunun yapılandırıldığı yapılandırma sonrası amme borcunun ödenmediği görülmüş olup, bu Yasanın koşulları yerine getirilmediği için ortaya çıkan yeni hukuki durum dolayısıyla borcun nevi değiştiğinden, ortak olmadığı dönemde oluşan yeni bir hukuki durum sebebiyle davacının takibe tabi tutulmasında yasal isabet görülmemiştir.”[6]  Şeklinde karar verilerek, yeni ortakların borcu üstlenip yapılandırmaları sonucunda eski ortakların bu konuda herhangi bir sorumluluğu olmayacaktır.

---

[1] Bu kavram kimi yerde “ikincil amme borçluları”, kimi  kaynaklarda ise “potansiyel amme borçluları” ve bazı yazarlara göre ise “gizil amme borçluları” olarak  ifade olunmaktadır.  Ayrıntılı açıklamalar için bkz.  ŞENTÜRK A.Gencer, “Amme Alacaklarının  Korunması Yöntemlerinde ‘Teminat İsteme’ Uygulamasının, İhtiyati Tahakkuk- İhtiyati Haciz Müesseseleri İle Bağlantısının Ortaya Konulması ve Bir İdari İşlem Olarak Vergi  Hukuku Yönünden İrdelenmesi”,  yayınlanmamış özel çalışma, İzmir 2009.

[2] Maliye Bakanlığı Gelirler Genel Müdürlüğü, 5.4.2004 gün ve 014913 sayılı İzmir  Valiliğine hitaben yollanan yazı.

[3] Dnş. 4. D.nin, 3.12.2007 gün ve E:2006/4679-K:2007/3922  sayılı kararı.

[4] “Tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağı terimi; “Amme borçlusunun haczedilen mal varlığına bu kanun hükümlerine göre biçilen değerlerin amme alacağını  karşılayamayacağının  veya hakkında iflas kararı verilen amme  borçlusundan aranılan amme  alacağının iflas masasından tahsil edilemeyeceğinin anlaşılması  gibi nedenlerle tahsil dairelerince yürütülen takip muamelelerinin  herhangi bir aşamasında amme borçlusundan tahsil edilemeyeceği ortaya çıkan amme alacaklarını,” şeklindedir. Görüldüğü gibi bu hüküm, 405 Nolu Tahsilat Genel Tebliğinin kanunlaşmış halidir.

[5] BAYKARA Bekir, “Teori ve Pratik Yönleriyle Vergi ve Vergi Ceza Hukuku”, Maliye  ve Hesap Uzmanları Derneği Yayınları, Ankara, 2008 Aralık, s.571-572

[6] Danıştay 9. Dairesi kararı 28.04.2016 gün ve E:2016/3329-K:2016/3452 sayılı Kararları

09.10.2019

Kaynak: www.MuhasebeTR.com
(Bu makale kaynak göstermeden yayınlanamaz. Kaynak gösterilse dahi, makale aktif link verilerek yayınlanabilir. Kaynak göstermeden ve aktif link vermeden yayınlayanlar hakkında yasal işlem yapılacaktır.)

>> YIL SONU KAMPANYASI: Muhasebecilere Özel Web Sitesi 1.249 TL yerine 999 TL + KDV
     Ayrıntılar için tıklayın.

>> Duyurulardan haberdar olmak için E-Posta Listemize kayıt olun.

>> SGK Teşvikleri (150 Sayfa) Ücretsiz E-Kitap: hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Apple Store 'dan hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Google Play 'den hemen indir.