Musa Çakmakçı
Sosyal Güvenlik Uzmanı
musacakmakci.1907@gmail.com

Kısa Çalışma ve Pandemi Ücretsiz İzninde Geçen Süreler İçin Kıdem Tazminatı Sorunu Acil Çözüm Bekliyor!

Kısa Çalışma Ödeneği ve Pandemi Ücretsiz İzin

Kısa Çalışma Ödeneği

Tüm dünyayı ve ülkemizi etkisi altına alan Covid-19 salgını ile yaşanan krizin çalışma hayatındaki olumsuz etkilerinin azaltılması amacıyla 26 Mart 2020 tarihli 31080 Sayılı Resmî Gazetede yayımlanan;

 7226 nolu BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN

MADDE 41 – 4447 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 23 – 30/6/2020 tarihine kadar geçerli olmak üzere, yeni koronavirüs (Covid-19) kaynaklı zorlayıcı sebep gerekçesiyle yapılan kısa çalışma başvuruları için, ek 2 nci maddenin üçüncü fıkrasında işçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilmesi için öngörülen hizmet akdinin feshi hariç işsizlik sigortası hak etme koşullarını yerine getirmesi hükmü, kısa çalışma başlama tarihinden önceki son 60 gün hizmet akdine tabi olanlardan son üç yıl içinde 450 gün sigortalı olarak çalışıp işsizlik sigortası primi ödenmiş olması şeklinde uygulanır. Bu koşulu taşımayanlar, kısa çalışma süresini geçmemek üzere son işsizlik ödeneği hak sahipliğinden kalan süre kadar kısa çalışma ödeneğinden yararlanmaya devam eder.

Bu madde kapsamında kısa çalışma uygulamasından yararlanabilmek için, iş yerinde kısa çalışma uygulanan dönemde 4857 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde yer alan sebepler hariç olmak kaydıyla işveren tarafından işçi çıkarılmaması gerekir. Bu madde kapsamında yapılan başvurular, başvuru tarihinden itibaren 60 gün içinde sonuçlandırılır.

İlgili kanunla İşverenlere kısa çalışma ödeneğine başvurmaları ve gerekli şartları sağlamaları halinde çalışanlarının “Kısa Çalışma Ödeneğinden” yararlanmalarına imkân sağlanmış olup, Kısa çalışma ödeneğinin süresi yine aynı şartlarla en son 22/4/2021 tarih ve 3910 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile (3910 sayılı CBK) 1/4/2021-30/6/2021 tarihlerini kapsayacak şekilde üç ay daha uzatılmıştır.

TÜRKİYE İŞ KURUMU GENEL MÜDÜRLÜĞÜ İŞSİZLİK SİGORTASI FONU MAYIS 2021 BÜLTENİNDE YAYIMLANAN TABLOYA GÖRE;

 

Kısa Çalışma Ödeneğinden yıllara göre yararlanan İşçi sayısı tabloda belirtilmiştir.

Pandemi Ücretsiz İzin

17 Nisan 2020 tarihli 31102 Sayılı Resmî Gazetede yayımlanan;
7244 nolu YENİ KORONAVİRÜS (COVID-19) SALGINININ EKONOMİK VE SOSYAL HAYATA ETKİLERİNİN AZALTILMASI HAKKINDA KANUN İLE BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN

MADDE 9 – 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’na aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 10 – Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemez.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.

Bu madde hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir.

İlgili kanunla İş Kanunu’na ilave edilen geçici 10. madde ile getirilen fesih yasağına aykırılık halinde, çalışanların kısa çalışma ödenekleri durdurulmakta, evvelce yapılan ödemeler de işverenlerden faiziyle birlikte geri alınmaktadır. Ayrıca fesih yasağına aykırılık halinde işverenlere, sözleşmesi feshedilen her işçi için brüt asgari ücret tutarında idari para cezası uygulanmaktadır.

30 Nisan 2021 tarihinde yayımlanan 31470 Sayılı Resmî Gazete ile fesih yasakları ve pandemi ücretsiz izin süresi Cumhurbaşkanı Kararı ile 30/06/2021 tarihine kadar uzatılmıştır.

TÜRKİYE İŞ KURUMU GENEL MÜDÜRLÜĞÜ İŞSİZLİK SİGORTASI FONU MAYIS 2021 BÜLTENİNDE YAYIMLANAN TABLOYA GÖRE;

Nakdi Ücret Desteğinden yıllara göre yararlanan İşçi sayısı tabloda belirtilmiştir.

KISA ÇALIŞMA VE PANDEMİ ÜCRETSİZ İZNİNDEN YARARLANAN İŞÇİLERİN NE TÜR HAK KAYIPLARI OLDU?

• Kısa Çalışma Ödeneğinden Yararlanan İşçiler İş

 Görmezlik, Kadın İşçiler Analık İş Görmezlik Parası Alabilecekler Mi?

ısa Çalışma Ödeneği ve Nakdi Ücret Desteğinden yararlanmış olup  bu sürede çalışanlara yalnızca İŞKUR tarafından Genel Sağlık Sigortası primleri ödenmiş olması çalışanın adına Malullük, Yaşlılık ve Ölüm, Kısa Vadeli Sigorta Kolları yatırılmamış olup bu çalışanların istirahat ve Analık hallerinde İş görmezlik ödeneği alma imkanları gerekli şartlar olan,  5510 sayılı Kanunun Geçici iş göremezlik ödeneği MADDE 18; iş göremezliğin başladığı tarihten önceki “bir yıl içinde en az doksan gün” kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla çalışanların rahatsızlanmaları ve istirahat alma durumunda “bir yıl içinde en az doksan gün” kısa vadeli sigorta primi bildirilmemiş olması nedeniyle iş göremezliğin ödenmemesi durumunda çalışanlar  mağdur olacaklardır.

Tüm dünyada ve ülkemizde yaşanan pandemi sürecinde işverenler ve çalışanlar oldukça etkilenmiş olup, özellikle çalışanlar “yaklaşık 1,5 yılı aşkın süren ve Cumhurbaşkanı kararıyla 30/6/2021 tarihine kadar uzatılan” bu süreçte ücretleri “KÇÖ” ve NÜD” oranlarına göre ödendiğinden maddi anlamda sıkıntı yaşamaktadırlar. Çalışanlara bu dönemde adına Malullük, Yaşlılık ve Ölüm, Kısa Vadeli Sigorta Kolları yatırılmamış olup; olası rahatsızlanması ve istirahat almaları durumunda ve analık hallerinde iş göremezlik ödeneği alamayacaklarından dolayı daha da mağdur olacaklarıdır.

 Bu nedenle ivedi olarak bu konu ile ilgili bir düzenleme yapılarak çalışanların mağdur olmaları engellenmelidir.

• Kısa Çalışma Ödeneği ve Nakdi Ücret Desteğinden Yararlananların Emeklilik Süresi Uzuyor Mu?

Kısa Çalışma Ödeneği ve Nakdi Ücret Desteğinden yararlanmış olup bu sürede çalışanlara yalnızca Genel Sağlık Sigortası primleri ödenmiş olması çalışanın emeklilik süresini etkiler ve daha geç emekli olmasına neden olmaktadır.

Tüm dünyada ve ülkemizde yaşanan pandemi sürecinde işverenler ve çalışanlar oldukça etkilenmiş olup, özellikle çalışanlar “yaklaşık 1,5 yılı aşkın süren ve Cumhurbaşkanı kararıyla 30/6/2021 tarihine kadar uzatılan” “bu süreçte ücretleri “KÇÖ” ve NÜD” oranlarına göre ödendiğinden maddi anlamda sıkıntı yaşamaktadırlar. Çalışanlara bu dönemde malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim kolları yatmadığından dolayı emeklilikleri ötelenmiş olmaktadır.

Bu nedenle 5510 Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 41. Md. yasal düzenleme yapılıp bu dönemdeki primlerinin “İşsizlik sigortası Fonu tarafından karşılanması “veya bu çalışanlara bu dönemlere ait borçlanma yapılma imkânı getirilmesi ve çalışanların Emeklilik sürelerinin uzamasının önüne geçilmelidir.

Özellikle bu iki konuda ivedi olarak düzenleme yapılarak çalışanların bu konudaki mağduriyetleri giderilmesi gerekiyor.

Kısa Çalışma ve Ücretsiz İzin Süreleri İşçinin Kıdem ve Yıllık İzin Hesabında Dikkate Alınması Gerekir Mi?

4857 sayılı Kanun’un 55/j maddesinde “Yıllık İzin Bakımından Çalışılmış Gibi Sayılan Haller” başlığı altında işverenler tarafından verilen diğer izinler ile kısa çalışma sürelerinin yıllık izne hak kazanmak için gerekli kıdemin hesabında dikkate alınacağı belirtilmiştir.

Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller Madde 55 –

Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:

a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

b) Kadın işçilerin 74’üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).

e) 66’ncı maddede sözü geçen zamanlar.

f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.

g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan yönetmeliğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler. (1)

h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler. ı) (Değişik: 4/4/2015-6645/35 Md.) Ek 2’nci maddede sayılan izin süreleri,

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi

Bu durumda kısa çalışma yıllık izne hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında dikkate alınacaktır.

Yargıtay’ın görüşüne göre “İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz” hükmü bulunmaktadır. (YARGITAY 22. Hukuk Dairesi Esas No: 2016/24568 Karar No: 2019/23488, YARGITAY 9. Hukuk Dairesi Esas No: 2007/13411 Karar No: 2008/5579)

Yargıtay’ın bu hükümlerine göre Ücretsiz izin sürelerinin Kıdem Tazminat hesabı ve Yıllık İzin Kıdem hesabında değerlendirilmez denilmesine rağmen “Pandemi ücretsiz İzinlerin Yıllık İzin Hesabında Dikkate Alınıp Alınması gerektiği konusunda yine (55/j) bendinde belirtildiği üzere “İşveren tarafından verilen diğer izinler” ifadesinden, işveren iradesi ile yapılan pandemi ücretsiz izin sürelerinin yıllık izne hak kazanmak için gerekli kıdemin hesabında dikkate alınması gerektiği düşüncesindeyim.”

KISA ÇALIŞMA VE PANDEMİ ÜCRETSİZ İZNİNDE GEÇEN SÜRELER İÇİN KIDEM TAZMİNATI SORUNU

Kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneği önce 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 65’inci maddesinde düzenlenmiş olup, daha sonra söz konusu madde İş Kanunu’ndan çıkarılarak 15.05.2008 tarih ve 5763 sayılı Kanunun 18’inci maddesi hükmü gereğince 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun Ek 2’nci maddesine taşınmıştır. 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun ek-2’nci maddesinde kısa çalışmanın işçinin kıdemine sayılacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır.

4857 sayılı Kanun'un 55'inci maddesi "Yıllık İzin Bakımından Çalışılmış Gibi Sayılan Haller" başlığını taşımaktadır. Mezkûr maddenin "j" bendinde işverenler tarafından verilen diğer izinler ile kısa çalışma sürelerinin yıllık izne hak kazanmak için gerekli kıdemin hesabında dikkate alınacağı belirtilmiştir. Buna göre, kısa çalışma yıllık izne hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında dikkate alınacaktır denilmektedir.

Kısa çalışma süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmasına ilişkin olarak Yargıtay 2008 krizinde uygulanan kısa çalışma ödeneği sonucu işçinin bu sürelerin kıdem tazminata eklenmemesi üzere açtığı davada şu şekilde karar vermiştir;

Somut olayda davacı işçinin 22.12.2008-18.06.2009 tarihleri arasında Yasa'ya uygun biçimde 5 ay 27 gün kısa çalışma yaptığı ve kısa çalışma süresinin çalışılmış sayılan süre kapsamında kıdemine eklenmesi gerektiği tartışmasızdır.

Dosyada sorun çalışılmış gibi sayılan ve bu nedenle kıdem süresine eklenecek kısa çalışma süresinin Yasa'da ilk olarak belirtilen azami 3 aya kadar ki süre mi, yoksa 5838 sayılı yasanın 1. maddesi ile değiştirilen Geçici 8. maddesinde belirtilen ve 2008, 2009 ve 2010 yıllarında geçerli 6 aylık sürenin mi uygulanacağıdır.

Yasa koyucu 5838 sayılı yasanın 1. maddesi ile yapılan değişiklik ile 2008, 2009 ve 2010 yılları için azami kısa çalışma süresini 3 aydan 6 aya çıkarmıştır.

Bu nedenle davacının kıdemine eklenen kısa çalışma yaptığı süre Yasanın Geçici 8. maddesinde 5838 sayılı yasanın 1. maddesi ile yapılan değişiklik kapsamında kaldığından 5 ay 27 günlük fiili kısa çalışma süresinin kıdemine eklenmesine ilişkin Mahkeme kararının Yasa koyucunun iradesine ve Yasaya uygun olduğu açıktır.

YARGITAY 9. Hukuk Dairesi Esas No: 2010/50993 Karar No: 2011/27305

Yargıtay kararından da anlaşılacağı üzere kısa çalışma ödeneğinin kıdeme eklenmesi hususu net bir şekilde ortaya konmuştur.

Kısa çalışma süresi konusunda ise 3 aylık süre o dönemde bakanlar kurulu kararıyla 6 aya uzatılmış ve Yargıtay bu altı aylık sürenin de kıdeme eklenmesini yerinde bulmuştur.

Bu açıklamalardan anlaşılmaktadır ki, her ne kadar son düzenleme olan 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu'nun ek-2'nci maddesinde kısa çalışmanın işçinin kıdemine sayılacağına dair bir düzenleme yapmamışsa da kanun koyucunun iradesi özellikle pandemi döneminde işçi lehine yorum ilkesi çerçevesinde konu değerlendirildiğinden, işçinin elinde olmayan sebeplerle ya da işverenin tek taraflı tasarrufu sonucu çalışamamasının sonuçlarının işçi üzerinde doğmasının hakkaniyete aykırı olması sebebiyle kısa çalışma ödeneğinden yararlanan işçiler için kısa çalışma süresinin hem yıllık iznin hesabında hem de kıdem ve ihbar tazminatlarının hesabında dikkate alınması yönündedir.

Pandemi ücretsiz iznine baktığımızda, yine yukarıda belirttiğimiz 4857 sayılı Kanunun 55'inci maddesinin "j" bendinde yer alan "işverenler tarafından verilen diğer izinler" ifadesinin pandemi ücretsiz izni de kapsayacağı ve bu nedenle pandemi ücretsiz izin sürelerinin yıllık izne hak kazanmak için gerekli kıdemin hesabında dikkate alınacağı kanısındayız.

Pandemi ücretsiz izninin kıdem tazminatına esas kıdem süresinin hesabında dikkate alınıp alınmayacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

Pandemi dışında işçinin talebiyle verilen ya da doğum ücretsiz izni gibi yasadan kaynaklanan ücretsiz izinlerde iş sözleşmesi askıdadır ve bu nedenle bu süreler işçinin kıdeminden sayılmaz. Ancak pandemi ücretsiz izni işçinin onayı alınmadan işveren tarafından tek taraflı olarak verilmektedir. Bu yönüyle pandemi ücretsiz izninin işçinin kıdemine sayılmasının daha adil olacağı kanaatindeyim.  

Sonuç olarak

4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu'nun ek-2'nci maddesinde kısa çalışmanın işçinin kıdemine sayılacağına dair bir düzenleme yapmamışsa da İlgili Yargıtay kararlarına göre kısa çalışma süresinin hem yıllık iznin hesabında hem de kıdem ve ihbar tazminatlarının hesabında dikkate alınması yönündedir.

Pandemi ücretsiz iznine baktığımızda, yine yukarıda belirttiğimiz 4857 sayılı Kanunun 55'inci maddesinin "j" bendinde yer alan "işverenler tarafından verilen diğer izinler" ifadesinin pandemi ücretsiz izni de kapsayacağı ve bu nedenle pandemi ücretsiz izin sürelerinin yıllık izne hak kazanmak için gerekli kıdemin hesabında dikkate alınacağı kanısındayız.

Pandemi ücretsiz izninin kıdem tazminatına esas kıdem süresinin hesabında dikkate alınıp alınmayacağına ilişkin bir düzenleme olmamasına rağmen pandemi ücretsiz izni işçinin onayı alınmadan işveren tarafından tek taraflı olarak verilmektedir. Bu yönüyle pandemi ücretsiz izninin işçinin kıdemine sayılacağı kanattindeyim.  

Bu konular ilgili görüşüm Kanun mevzuat ve Yargıtay kararları doğrultusunda değerlendirmem olup, ayrıca;

Pandemi sürecinde Cumhurbaşkanı yetkisiyle Kısa Çalışma Ödeneği ve Pandemi ücretsiz izin süresinin 30.06.2021 tarihine kadar uzatılması ve özellikle “Kısa Çalışma ve Ücretsiz İzin Süreleri İşçinin Kıdem ve Yıllık İzin Hesabında Dikkate Alınıp Alınmaması” konusu henüz yargıya taşınmamış olup ilerleyen dönemlerde bu konu Yargıtay’ın içtihatları doğrultusunda şekillenecektir. Yargıtay kıdeme eklenecek süre için azami bir sınır belirleyebilir görüşü ağırlıktadır.

02.07.2021

Kaynak: www.MuhasebeTR.com
(Bu makale kaynak göstermeden yayınlanamaz. Kaynak gösterilse dahi, makale aktif link verilerek yayınlanabilir. Kaynak göstermeden ve aktif link vermeden yayınlayanlar hakkında yasal işlem yapılacaktır.)

>> Duyurulardan haberdar olmak için E-Posta Listemize kayıt olun.

>> Uygulamalı Enflasyon Muhasebesi (171 Sayfa) Ücretsiz E-Kitap: hemen indir.

>> SGK Teşvikleri (150 Sayfa) Ücretsiz E-Kitap: hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Apple Store 'dan hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Google Play 'den hemen indir.