Musa Çakmakçı
Sosyal Güvenlik Uzmanı
musacakmakci.1907@gmail.com

Şirketler Arasında Hizmet Devir Sözleşmesi İle Personel Devri Durumunda Devralan Şirketin Devirden Önceki Döneme İlişkin Kıdem Tazminatlarını Gider Yazılabilir Mi?

Kıdem tazminatı; Yargıtay tarafından “İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belirli bir süre çalışan işçiye, işini kaybetmesi hâlinde yıpranması, yeni iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önünde bulundurularak geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir. Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir.

Kıdem tazminatı ile ilgili düzenleme 25.08.1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesinde yer almaktadır. Söz konusu madde 1475 sayılı İş Kanunu’nun yürürlükte kalan tek maddesidir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 120’nci maddesi hükmüne göre, yürürlükte bırakılan 1475 sayılı Yasanın 14’üncü maddesinde, kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalış­mış olması gerekir.

4857 Sayılı İş Kanunu MADDE 120

YÜRÜRLÜKTEN KALDIRILAN HÜKÜMLER

25.8.1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesi hariç diğer maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır

1475 sayılı eski İş Kanunu’nu (14. maddesi hariç) yürürlükten kaldıran 4857 sayılı yeni İş Kanunu’nun Geçici 6. maddesinde de "Kıdem tazminatı için bir kıdem tazminatı fonu kurulur. Kıdem tazminatı fonuna ilişkin Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar işçilerin kıdemleri için 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesi hükümlerine göre kıdem tazminatı hakları saklıdır" hükmü yer almaktadır. Fonla ilgili bu kanun yayınlanmadığı için 14. maddedeki hükümlerin uygulanmasına devam edilecektir

4857 Sayılı İş Kanunu Geçici Madde 6

Kıdem tazminatı için bir kıdem tazminatı fonu kurulur. Kıdem tazminatı fonuna ilişkin Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar işçilerin kıdemleri için 1475 sayılı İş Kanunu’nun    14’üncü maddesi hükümlerine göre kıdem tazminatı hakları saklıdır.

Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az bir yıllık çalışma koşulu, İş Kanunu sistemi içinde nispi emredici bir hüküm olarak değerlendirilmelidir. Buna göre, toplu ya da bireysel iş sözleşmeleriyle, en az bir yıl çalışma süresi işçi lehine azaltılabilecektir

KIDEM TAZMİNATINA HAK KAZANMA KOŞULLARI

İş Kanunu'na tabi çalışan işçilerin iş sözleşmelerinin;

• 4857 sayılı Kanun'un "İşçinin haklı nedenle derhal fesih hakkı" başlıklı 24.

 Maddesinde belirtilen nedenlerle işçi tarafından,

•  Askerlik şubesinden alınacak olan birliğine teslim olması gereken tarihin

Yazılı olduğu askere alınma kağıdının getirilmesi ve işverene teslimi kaydıyla muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla işçi tarafından,

• Bağlı bulunduğu kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik

 Veya malullük aylığı ya da toptan ödeme almak amacıyla,

• 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun 60’ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A)

 Bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılması nedeniyle, Kıdem tazminatına hak kazanma koşullarını düzenleyen 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesinde 15 yıl çalışma süresini dolduranlar için özel bir hüküm yer almadığı gibi yine maddede belirtilen ve yukarıda açıklanan özel bazı durumlar dışında işten kendi isteğiyle ayrılan işçilere kıdem tazminatı ödenmemektedir. Ancak daha önceleri sigortalılar yaş şartı aranmaksızın belli gün sayısını doldurunca emekli olabilmekte (yaşlılık aylığı bağlanmakta) ve kıdem tazminatı alabilmekteydiler. 08/09/1999 tarihli Resmî Gazete ’de yayımlanan 4447 sayılı Kanunla emeklilik için yaş şartı da getirildiğinden, prim ödeme gün sayısını tamamlayıp işten ayrılarak emeklilik yaşının dolmasını bekleyecek kişilerin kıdem tazminatı alabilmelerini sağlamak için aynı Kanunla 14’üncü maddeye belirtilen bent eklendi. Kanun'un Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamladığını bağlı bulunduğu sosyal güvenlik kurumu veya banka sandığından alınacak belgeyle belgelemek suretiyle işçi tarafından (08.09.1999 tarihinden önce işe başlamış olanlar 15 yıl 3600 prim günüyle, 08.09.1999 ila 30.04.2008 tarihleri arasında işe başlamış olanlar 25 yıl, 4500 prim günüyle, 01.05.2008 ve sonrasında işe başlamış olanlar 25 yıl, 5400 prim günüyle bu bent kapsamında kıdem tazminatına hak kazanabilmektedir

• Kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile,

Feshedilmiş olması

• Hizmet akdinin işveren tarafından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25 inci

Maddesinde belirtilen ve işverene hizmet akdini derhal fesih hakkı veren ve II numaralı bentte belirtilen ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri dışındaki sebeplerden dolayı feshedilmiş olması.

• Hizmet akdinin işçinin ölümü sebebiyle son bulması. Tazminat işçinin kanuni

 Mirasçılarına ödenir.

İşçinin bağlı bulunduğu kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı ya da toptan ödeme almak amacıyla hizmet akdini sona erdirmesi halinde, kıdem tazminatı hakkından faydalanabilmesi için aylık veya toptan ödemeye hak kazanmış bulunduğunu ve kendisine aylık bağlanması veya toptan ödeme yapılması için yaşlılık sigortası bakımından bağlı bulunduğu kuruma veya sandığa müracaat etmiş olduğunu belgelemesi şarttır. İşçinin ölümü halinde bu şart aranmaz

Eğer hizmet akdi yukarıda belirtilen haller dışında, işçinin kendi isteği ile sona erdirilmiş veya ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller nedeniyle işveren tarafından sona erdirilmişse, işçinin kıdem tazminatı hakkı doğmaz.

KIDEM SÜRESİNİN HESABINDA DİKKATE ALINAN SÜRELER

Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az bir yıllık çalışma koşulu, İş Kanunu sistemi içinde nispi emredici bir hüküm olarak değerlendirilmelidir. Buna göre, toplu ya da bireysel iş sözleşmeleriyle, en az bir yıl çalışma süresi işçi lehine azaltılabilecektir. (YARGITAY 22.Hukuk Dairesi Esas: 2016 / 3552 Karar: 2019 / 775)

Kıdem tazminatının hesaplanmasında göz önüne alınacak kıdem süresinin başlangıcı iş sözleşmesinin yapıldığı tarih değil, kanunda açıkça belirtildiği gibi, işçinin “işe başladığı” tarihtir. Ne var ki, işçinin yapılan sözleşme uyarınca işverenin buyruğuna hazır bulunmakla beraber türlü nedenlerle çalışmaya başlatılmaması halinde, bu durumun ortaya çıkmasından itibaren geçen süre çalışılmış sayılacağından, kıdem tazminatının kazanılmasında ve hesaplanmasında işçinin kıdemi, işverenin buyruğuna hazır bulunduğu andan itibaren işlemeye başlar.

İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih, bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde varmış oldukları ön anlaşma bu süreyi baş­latmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tari­hin, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gerekir. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçirdiği süreler de kıdem tazminatına esas alınmayacak, buna karşın deneme süresi kıdemine eklenecektir.

İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir.

İşçinin işyerinde çalıştığı sırada almış olduğu istirahat raporlarının kıdem süre­sine eklenmesi gerekir. İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini altı hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlı­lık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır. (YARGITAY 9. Hukuk DairesiE.2004/8774 K.2004/24770 Karar Tarihi: 02.11.2004)

İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de kıdem süresinden sayılmama­lıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler, Grev ve lokavtta geçen süreler ile tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler, kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınmamaktadır.

 Kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.

KIDEM TAZMİNATINDA ZAMAN AŞIMI SÜRESİ

Kıdem tazminatı 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi iken 12.10.2017 tarihli ve 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 15 inci maddesiyle İş Kanunu'na eklenen ek 3. maddesiyle zamanaşımı süresi 5 yıl olarak değişmiş bulunmaktadır. Buradaki 10 veya 5 yıllık süre hak düşürücü süredir. Bu süre iş sözleşmesinin fesih tarihini izleyen tarihten itibaren başlamaktadır.

7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 16. maddesiyle İş Kanunu'na eklenen Geçici 8. maddesiyle de,

• Ek 3. maddenin, Geçici 8. maddenin yürürlüğe girdiği 25 Ekim 2017

Tarihinden sonra sona eren iş sözleşmelerinden kaynaklanan tazminatlar hakkında uygulanacağı,

• Ek 3. maddede belirtilen tazminatlar için geçici 8. maddenin yürürlüğe

girdiği 25 Ekim 2017 tarihinden önce işlemeye başlamış bulunan zamanaşımı sürelerinin, değişiklikten önceki hükümlere tabi olmaya devam edeceği, ancak, zamanaşımı süresinin henüz dolmamış kısmı, Ek 3. maddede öngörülen süreden uzun ise, Ek 3. maddede öngörülen sürenin geçmesiyle zamanaşımı süresinin dolmuş sayılacağı belirtilmektedir.

ŞİRKETLER ARASINDA HİZMET DEVİR SÖZLEŞMESİ İLE PERSONEL DEVRİ DURUMUNDA DEVRALAN ŞİRKETİN DEVİRDEN ÖNCEKİ DÖNEME İLİŞKİN KIDEM TAZMİNATLARINI GİDER YAZILABİLİR Mİ?

Özellikle Grup şirketlerinin birleşme, devir ya da tasfiye edilmeleri ya da personeller zaman zaman ihtiyaç gereği grup içerisinde diğer firmalara kaydırılabilmektedir. Bu geçişlerde genel olarak çalışanların kıdem tazminatı yükü geçilen firmaya devredilmekte ve personel kıdem tazminatı almaya hak kazandığı zaman kıdem tazminatı son çalışılan firma tarafından personele ödenmektedir.

Şirket çalışanlarının diğer bir grup şirketine devredilmesi durumunda devredilecek personelle ilgili ödenecek kıdem tazminatlarına ilişkin olarak önceki işverenden doğan kıdem tazminatlarının yeni işveren tarafından safi kurum kazancının tespitinde indirilmesinin mümkün olup olmadığı hususunda tereddütler oluşmaktadır.

Grup veya holdinge bağlı bir şirkette çalışan personelin ihtiyaca göre diğer bağlı diğer şirketlere nakledilmesinde genellikle iki yöntem uygulanmaktadır.

• Ayrıldığı şirkette İş Kanunu’na göre ihbar ve kıdem tazminatı ödenebilir. Devir

 Olunan Şirkette, yeni bir iş akdiyle sıfırdan başlatılabilir.

• Personelin ayrıldığı şirket ile devir veya nakil olduğu işe başlayacağı şirket

 arasında bir sözleşme yapılarak hizmet akdinin devredildiği personelin Kıdem tazminatı, senelik izin vb. tüm haklarının nakil olduğu şirketine devredildiği belirtilmektedir.

Diğer taraftan 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun "Sözleşmenin Devri" başlıklı 429 uncu maddesinde; "Hizmet sözleşmesi, ancak işçinin yazılı rızası alınmak suretiyle, sürekli olarak başka bir işverene devredilebilir. Devir işlemiyle, devralan, bütün hak ve borçları ile, hizmet sözleşmesinin işveren tarafı olur. Bu durumda, işçinin, hizmet süresine bağlı hakları bakımından, devreden işveren yanında işe

Başladığı tarih esas alınır." hükmü yer almaktadır

Şirketler arasında hizmet devir sözleşmesi ile personel devri yapılacağı belirtilerek, Borçlar Kanununun 429 uncu maddesine uygun hareketle, işçinin yazılı rızası alınması suretiyle bütün hak ve borçların yeni işverene devredilmesi durumunda, devredilecek personelle ilgili olarak ödenecek kıdem tazminatlarına ilişkin olarak önceki işverenden doğan kıdem ve ihbar tazminatlarının yeni işveren tarafından safi kurum kazancının tespitinde indirilmesinin mümkün olup olmadığı hususunda tereddütler oluşmaktadır.

Konu ile ilgili Gelir İdaresi Başkanlığından görüş talep edilmiş olup, İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı (mükellef hizmetleri gelir vergileri grup müdürlüğü) Tarih 01/07/2014 Sayı: 62030549-125[6-2013/207]-1746 özelgesinde konuya açıklık getirilmiştir.                                                                      

5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 6 ncı maddesinde kurumlar vergisinin mükelleflerin bir hesap dönemi içinde elde ettikleri safi kurum kazancı üzerinden hesaplanacağı, safi kurum kazancının tespitinde, Gelir Vergisi Kanununun ticarî kazanç hakkındaki hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanununun 40’ ıncı maddesinde ise ticari kazancın tespitinde indirilecek giderler bentler halinde sayılmış olup birinci bentte; ticari kazancın elde edilmesi ve idame ettirilmesi için yapılan genel giderlerin, üçüncü bentte ise; işle ilgili olmak şartıyla, mukavelenameye veya ilama veya kanun emrine istinaden ödenen zarar, ziyan ve tazminatların gider olarak indirilebileceğine hükmedilmiştir.

Diğer taraftan Borçlar Kanunu’nun "Sözleşmenin Devri" başlıklı 429 uncu maddesinde; "Hizmet sözleşmesi, ancak işçinin yazılı rızası alınmak suretiyle, sürekli olarak başka bir işverene devredilebilir.

Devir işlemiyle, devralan, bütün hak ve borçları ile, birlikte hizmet sözleşmesinin işveren tarafı olur. Bu durumda, işçinin, hizmet süresine bağlı hakları bakımından, devreden işveren yanında işe başladığı tarih esas alınır." hükmü yer almaktadır

Bu çerçevede, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 120’nci maddesine göre, şirketinizde çalışmakta iken işten ayrılan personelinize ödeyeceğiniz kıdem tazminatı tutarının; sadece “şirketinizde çalıştıkları süreler ve ödediğiniz ücret tutarı esas alınarak hesaplanması gerekmekte olup”, bu şekilde hesaplayarak ödediğiniz kıdem tazminatı tutarlarının kurum kazancınızın tespitinde gider olarak dikkate alınacağı tabiidir.

Ancak, belirtilen personelinize “daha önce çalıştıkları şirketlerce, şirketlerinde çalışılan süre ve ücretler esas alınarak hesaplanarak ödenmesi gereken kıdem tazminatlarının, şirketinizce ödenmesi halinde, söz konusu tutarlar şirketinizle ilgili yapılmış bir gider olmadığından, kurum kazancınızın tespitinde gider olarak indirilmesi mümkün değildir” denilmiştir.

Sonuç olarak

Borçlar Kanunu’nun "Sözleşmenin Devri" başlıklı 429 uncu maddesinde; "Hizmet sözleşmesi, ancak işçinin yazılı rızası alınmak suretiyle Grup veya holdinge bağlı bir şirkette çalışan personelin ihtiyaca göre diğer bağlı diğer şirketlere sürekli olarak başka bir işverene devredilebilir.

Personelin ayrıldığı şirketi ile işe başlayacağı şirketi arasında bir sözleşme yapılması gerekmektedir. Bu sözleşmede hizmet akdinin devredildiği, personelin kıdem tazminatı, senelik izin vb. tüm haklarının hizmet akdinin devredildiği …şirketine devredildiği yazılmalıdır. Kıdem tazminatı ödenmesini gerektiren bir sebeple ayrılırsa toplam kıdem tazminatını hizmet akdinin devredildiği şirket tarafından ödeneceği, Kıdem tazminatının personelin ayrıldığı şirketinde çalışılan süreye isabet eden tutar hesaplanacak kıdem tazminatı tutarının hizmet akdinin devrolduğu şirket tarafından KDV’siz fatura ile (60 Sıra No.lu Katma Değer Vergisi Sirkülerinin 1.2. maddesine göre kıdem tazminatı devir işlemleri KDV’ne tabi değildir) personelin ayrıldığı şirketine yansıtılacağı yine sözleşmeye yazılmalıdır. Hizmet akdini devreden ve Hizmet akdi devrolan arasında sözleşme yapılmaz ise;

• Hizmet akdini devreden işyerinden kıdem ödenmesini gerektirmeyen bir şekilde çıkış işlemi yapıldığı için Hizmet Akdi devrolunan şirketince yansıtılan faturanın dayanağı olmadığı için Hizmet akdi devreden şirketinde gider kabul edilmez.
• Kıdem tazminatının tamamını ödeyen son şirket tamamını gider yazamaz. Çalışma sürelerine göre yapılacak hesap sonucu hizmet akdini devreden şirketine isabet eden kıdem tazminatı, tazminat sayılmaz. Ücret kabul edilerek vergilendirilmesi gerekir.

Bu nedenle holding veya grup içi firmalar arasında kıdem tazminatı yansıtması yapılacaksa, söz konusu yansıtmaların mutlaka bir sözleşmeye bağlanması ve bu sözleşmede çalışanın hak kaybına uğramasının önüne geçilmesi gerekmektedir. Bu şekilde yansıtılacak kıdem tazminatlarının gider olarak kayıtlara alınabilmesi mümkün olacaktır. Ancak belirtilen personelin “daha önce çalıştıkları şirketlerce, şirketlerinde çalışılan süre ve ücretler esas alınarak hesaplanarak ödenmesi gereken kıdem tazminatlarının, hizmet akdi devrolunan şirketçe ödenmesi halinde, söz konusu tutarlar şirket ilgili yapılmış bir gider olmadığından, kurum kazancınızın tespitinde gider olarak indirilmesi mümkün değildir”

09.12.2019

Kaynak: www.MuhasebeTR.com
(Bu makale kaynak göstermeden yayınlanamaz. Kaynak gösterilse dahi, makale aktif link verilerek yayınlanabilir. Kaynak göstermeden ve aktif link vermeden yayınlayanlar hakkında yasal işlem yapılacaktır.)

>> YIL SONU KAMPANYASI: Muhasebecilere Özel Web Sitesi 1.249 TL yerine 999 TL + KDV
     Ayrıntılar için tıklayın.

>> Duyurulardan haberdar olmak için E-Posta Listemize kayıt olun.

>> SGK Teşvikleri (150 Sayfa) Ücretsiz E-Kitap: hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Apple Store 'dan hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Google Play 'den hemen indir.