Musa Çakmakçı
Sosyal Güvenlik Uzmanı
musacakmakci.1907@gmail.com

Arabuculuk Faaliyeti Sonunda İşçinin İşe Başlatılmaması Hususunda Taraflar Anlaşmaya Varması Halinde İşverenin SGK Kurumuna APHB Verme Yükümlülüğü Bulunmamaktadır

25.10.2017 tarihli 30221 Sayılı Resmî Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile iş mahkemelerinin yargılama usulü yeniden düzenlenmiş ve mevcut 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ise yürürlükten kaldırılmıştır. Ayrıca Kanun kapsamında; 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe girmiş 4857 sayılı İş Kanunu gereğince bireysel veya toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan işçi ve işveren alacak ve tazminatı ile işe iade taleplerinde dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması dava şartı olarak getirilmiştir.

Zorunlu Arabuluculuk Kapsamına Giren Uyuşmazlıklar

10.06.2003 tarih ve Sayı:25134 Resmî Gazetede yayımlanan 4857 sayılı İş Kanunu’ndan, bireysel veya toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan işçi ve işveren alacak tazminatı ile işe iade taleplerinde dava açılmadan önce İşçi- İşveren uyuşmazlıklarında arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olup, 01.01.2018 tarihinden itibaren zorunlu hale gelmiştir. Bu zorunluluk sadece 4857 İŞ Kanunu ile sınırlı kalmamış olup, bu kapsamda arabulucuya başvurma zorunluluğu 11.01.2011 tarih Sayı: 27836 Resmî Gazetede yayımlanan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile düzenlenen “Hizmet Sözleşmeleri” kapsamında kalan işçi ve işveren arasındaki alacak tazminat talepleri için arabulucuya başvurma zorunluluğu bir dava şartı olarak kabul edilmiş olup, 5953 Sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun’da düzenlenen “Gazeteci” ve 20.04.1967 tarih Sayı :12586  Resmi Gazetede yayınlanan 854 sayılı Deniz İş Kanunu’nda düzenlenen “Gemiadamı”  zorunlu arabulucuk kapsamında işçi sayılmaktadır. Bu Kapsamda, arabulucuya başvurma zorunluluğu için alacak veya tazminat talebinin iş ilişkisinden kaynaklanması; tarafların İşçi veya İşveren olması ve taleplerin taraflarca birbirlerine karşı ileri sürülmüş olması gerekmektedir.

İşçi Tarafından Talep Edilebilecekler

İşçi tarafından; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötü niyet tazminatı, ayrımcılık tazminatı, sendikal tazminat, ücret, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve benzer alacak ve tazminat kalemleri, İşçi ve İşveren arasında haksız fiil veya sebepsiz zenginleşme gibi nedenlerden doğduğu iddia edilen ve iş ilişkisinden  kaynaklanan alacak ve tazminat talepleri ve işe iade taleplerinde, iş mahkemesine başvurulmadan önce arabulucuya başvurulması zorunludur.

İşveren Tarafından Talep Edilebilecekler

İşveren tarafından; ihbar tazminatı, cezai şart, avansın iadesi, eğitim giderleri ve benzeri diğer alacak ve tazminat kalemlerinin talep edilmesi halinde öncellikle ve zorunlu olarak arabulucuya başvurulması gerekmektedir.

Zorunlu Arabuluculuk Kapsamına Girmeyen Uyuşmazlıklar

İş Kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davaları hakkında arabulucuya başvurulması zorunluluğuna ilişkin hüküm uygulanmaz.

İŞE İADE TALEBİYLE ARABULUCUYA NE KADAR SÜREDE BAŞVURULABİLİR

7036 Sayılı “İş Mahkemeleri Kanunu’nun 11. Maddesiyle 4857 Sayılı İş Kanunun 20. Maddesinde değişiklik yapılmıştır. Konuya ilişkin önceki düzenlemenin ilgili kısmında; “İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildirimine sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren 1 ay içinde iş mahkemesine dava açabilir denilmişti.”  Yeni düzenlemede ise “İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildirimine sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren 1 ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır denilmiştir. Görüldüğü üzere yeni düzenlemede 1 aylık başvuru süresi emredici bir niteliktedir.

İşe iade taleplerinin kısa süre içerisinde ileri sürülmesi gerektiğinden ve bu sürenin hak düşürücü nitelikte olması nedeniyle burada arabulucuya başvuru süresi oldukça önem arz etmektedir. İşe iade taleplerinde fesih bildiriminin tebliğinden itibaren 1 ay içinde arabulucuya başvurmak gereklidir.

Arabuluculuk Bürosuna Başvurulması Halinde İş Davalarında Zamanaşımı

İş sözleşmesinden kaynaklanmak kaydıyla hangi kanuna tabi olursa olsun, aşağıda belirtilen tazminat ve ücretlere ilişkin zamanaşımı süresi 5 yıldır (4857 sayılı İş Kanunu Ek Madde):

• Yıllık izin ücreti,
• Kıdem tazminatı,
• İş sözleşmesinin bildirim şartına uyulmaksızın feshinden kaynaklanan ihbar tazminatı,
• Kötü niyet tazminatı,
• İş sözleşmesinin eşit davranma ilkesine uyulmaksızın feshinden kaynaklanan tazminat.

Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından, son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez. Uyuşmazlığın arabulculuk yoluyla çözülemediğine ilişkin son tutanağın düzenlendiği tarihte zamanaşımı süresi yeniden işlemeye başlar

Arabuluculuk Başvurusu

Arabuluculuk süreci işçi veya işveren tarafından adliyelerde bulunan arabuluculuk bürosuna başvurularak başlatılır. Arabuluculuk bürosu bulunmayan yerlerde işlemler, görevlendirilen sulh hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüğü tarafından gerçekleştirilir. Arabulucu, kural olarak komisyon başkanlıklarına bildirilen listeden büro tarafından belirlenir. Ancak tarafların listede yer alan herhangi bir arabulucu üzerinde anlaşmaları halinde bu arabulucu görevlendirilir. 

İş Davasının Arabuluculuk Yoluyla Çözülmesi Ne Kadar Sürer?

Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hallerde arabulucu tarafından en fazla bir hafta uzatılabilir (7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu m.3/10).

Arabuluculuk, hızlı ve etkin bir uyuşmazlık çözüm yolu olduğundan uyuşmazlığın süresi içinde çözülememesi halinde dosya kapatılır. Arabulucu, taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması yahut yapılan görüşmeler sonucunda anlaşmaya varılması veya varılamaması hallerinde arabuluculuk faaliyetini sona erdirir (7036 sayılı Kanun m.3/11).

Arabuluculuk Aşamasından Sonra İş Mahkemesinde Dava Açılması

İş Mahkemesinde dava açma sürelerine gelince. İşe iade başvurularında arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılması gerekir. İşçilik alacaklarında ise dava açma süresi alacağın tabi olduğu zamanaşımına bağlıdır. Yani arabuluculuk sürecinin ne zaman sona erdiğinin, arabulucu tarafından anlaşmazlığa ilişkin son tutanağın ne zaman düzenlendiğinin herhangi bir önemi bulunmamaktadır. O işçi alacağıyla ilgili zamanaşımı süresi dolmadığı sürece kişi iş mahkemesinde dava açabilir.

Kısaca belirtmek gerekirse; iş sözleşmesi 25 Ekim 2017 tarihinden önce sona ermiş yani işçi bu tarihten önce işten çıkarılmışsa, ücret alacaklarında zamanaşımı süresinin 5 (beş) yıl, bunun dışında ihbar ve kıdem tazminatı ile diğer tazminat alacaklarında zamanaşımı süresi 10 (on) yıldır. İş sözleşmesi 25 Ekim 2017 tarihinde veya daha sonra sona ermişse, tazminat – ücret fark etmez, bütün işçilik alacaklarında zamanaşımı süresi 5 (beş) yıldır. Zamanaşımı iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Dolayısıyla bu zaman aşımı süresi dolmadan dava açılması gerekir.
Burada tek önemli husus, arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen süre, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz, yani işçilik alacaklarıyla ilgili zamanaşımı süreleri arabuluculuk sürecinin başlamasıyla durur, arabuluculuk sürecinin sona ermesiyle birlikte zamanaşımı süreleri tekrar işlemeye başlar.

Hangi Uyuşmazlık ve Davalar İçin İhtiyari Arabuluculuğa Başvurulabilir?

İş davalarında zorunlu arabuluculuk uygulaması dışında herhangi bir özel hukuk uyuşmazlığının tarafları da zorunlu olmadığı halde arabulucuya başvurabilir. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri tüm özel hukuk uyuşmazlıkları, işleri ve davaları arabuluculuk yasası uygulaması ile çözüme kavuşturulabilir (Arabuluculuk Kanunu md.1/2).

Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri uyuşmazlıklar, genel olarak kamu düzenini ilgilendirmeyen, taraflar dışındaki kişilerin, özellikle kamu kurumlarının haklarına zarar vermeyen uyuşmazlıklardır. Örneğin, iş hukukunda kıdem tazminatı arabuluculuk konusu olabilirken, hizmet tespiti davasının konusu olan uyuşmazlıklar arabuluculuk yoluyla çözülemez. Çünkü, hizmet tespiti davası kişinin üzerinde tasarruf edemeyeceği sosyal güvenlik haklarının yanı sıra kamu idaresinin bazı haklarını (prim alma vs.) da etkileyecek niteliktedir.

Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri ve arabuluculuğa elverişli bazı dava ve işler şunlardır:

• Kural olarak ticaret hukuku ve sigorta hukukuna ilişkin her türlü iş ve dava,
• Maddi ve manevi tazminat davası,
• Mirasta mal paylaşımı, miras hukukundan kaynaklanan saklı pay nedeniyle tenkis davası, muris muvazaası gibi hukuki uyuşmazlıklara dair davalar,
• Boşanmada mal paylaşımı, boşanma davası kesinleşmişse boşanmada maddi ve manevi tazminat talepleri, katkı veya katılma alacağına dair talep ve davalar,
• İş hukukundan kaynaklanan, kıdem tazminatı , ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti alacakları; iş kazası nedeniyle maluliyet veya ölümden kaynaklanan tazminat, destekten yoksun kalma tazminatı vb. gibi her türlü tazminat talepleri,
• Gayrimenkul hukukundan kaynaklanan; vekalet görevinin (vekillik yetkisinin) kötüye kullanılması, muris muvazaası nedeniyle açılan davalar, usulsüz tasarruf vb. gibi nedenlerle açılan tapu iptal ve tescil davası, gayrimenkule yapılan müdahalenin men-i (tecavüzün önlenmesi) davası, işgal tazminatı (ecrimisil) davası, önalım (Şufa) davası , ortaklığın giderilmesi/izale-i şüyu davaları, kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi ile ilgili uyuşmazlıklar.

Hangi Uyuşmazlık ve Davalar İçin Arabuluculuğa Başvurulamaz?

Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri hukuki sorunlara ilişkin uyuşmazlıklar arabuluculuk yoluyla çözülemez. Tarafların üzerinde tasarruf edemeyeceği uyuşmazlıklar çoğunlukla kamu hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıklardır. Kamu hukukunun yanı sıra aile hukuk gibi özel hukuk alanlarına ilişkin bazı hukuki problemler de arabuluculuk yoluyla çözülemez.

Önemle belirtelim ki, Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre uzlaştırma/uzlaşma kapsamında olan bir suç ile bağlantılı uyuşmazlıklar da arabuluculuk kanunu dışındadır. Bu uyuşmazlıklar için Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre uzlaşma yoluna gidilerek tüm uyuşmazlık savcılıklara bağlı uzlaştırma büroları tarafından çözülmelidir.

Tarafların arabulucuya gidemeyecekleri diğer uyuşmazlıklar şunlardır:

• Ceza davaları ,
• Nüfus kaydının düzeltilmesi veya değiştirilmesi davaları,
• Çocuğun velayeti,
• Aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıklar,
• İdari yargının yetkisine giren tam yargı davası ve iptal davası,
• Vergi hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıklar,
• İş hukukundan kaynaklanan hizmet veya iş kazasının tespiti vb. gibi tüm tespit davaları.

Arabuluculuk Anlaşmalarının SGK Tarafından İşleme Alınması

Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yayımlanan 21.11.2017 tarih 5882267 sayılı SGK Genel Yazısı ile 6325 Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabulucuk Kanununa istinaden işveren-işçi ilişkisinden kaynaklanan, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebine ilişkin uyuşmazlığın uzlaşma ile sonuçlanması halinde, düzenlenen arabulucuk anlaşmaları icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge olarak kabul edilerek SGK iş ve işlemlerinde mahkeme ilamı vasfında işlem yapılacaktır. Bu itibarla Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yayımlanan 21.11.2017 tarih 5882267 sayılı SGK Genel Yazısı ile, yukarıdaki sayılan durumların, 6325 Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununa istinaden işveren-işçi ilişkisinden kaynaklanan, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebine ilişkin bir uyuşmazlığın arabuluculuk süreci sonucunda anlaşma ile sona ermesi durumunda, taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesinin icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın mahkeme kararı niteliğinde sayılıp Kurum iş ve işlemlerinde mahkeme ilamı vasfında kabul edilerek Arabulucuk anlaşma tutanağına göre, SGK alacağı çıkması halinde, alacağa konu Aylık Prim Hizmet Belgesi veya Muhtasar ve Prim Hizmet Beyannamesinin anlaşma tutanağını takip eden ayın 23 üne kadar verilmesi halinde idari para cezası, 30 una kadar ödenmesi halinde de gecikme cezası ve gecikme zammı uygulanmayacaktır denilmiştir.

Arabulucu ’da anlaşan işçi için SGK primi ödenir mi?
İş sözleşmesinin feshedilmesi, bu feshin gerekçesi, sonucunda ödenen tazminatların SGK primi ve Gelir Vergisi açısından nasıl değerlendirileceği ilgili kanunlarda net olarak ifade edilmiştir. İş Mahkemeleri Kanunu ile işçi ve işveren arasında yaşanan anlaşmazlıklarda dava şartı olarak zorunlu arabuluculuk dönemi başlamıştır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaşıp anlaşamadıkları hususunu bir tutanak ile belgelendireceklerdir. Arabuluculuk tutanağında yer alan boşta geçen süreye ait ücretle ilgili Sosyal Güvenlik Kurumu’na yapılacak bildirimlerin belirsiz kaldığı görülmektedir. 7036 sayılı Kanun’da arabuluculukla ilgili hükümler ayrıntılı olarak düzenlenmesine rağmen, işe iadesine yönelik olarak anlaşılması halinde son tutanakta yer verilen boşta geçen süreye ait ücretin SGK’ya ne şekilde işlem yapılacağına yer verilmemiştir.

Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yapılan 28/02/2019 tarih ve E.3381987 Sayılı genel yazı ile iş akdi feshedilen ve feshin geçersiz olduğu iddiası ile arabulucuya başvuran sigortalı ile işveren ve arabulucu tarafından imzalanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Arabuluculuk Anlaşma Belgesinde, işçinin işe başlatılmaması hususunda tarafların anlaşması halinde, iş akdinin fesih tarihinin arabuluculuk belgesinin imzalandığı tarih mi yoksa sigortalının işten çıkış tarihi mi olacağı hususu açıklığa kavuşturulmuştur.

Sosyal Güvenlik Kurumu, konuyla ilgili tereddütleri gidermek açısından 28/02/2019 tarih ve E.3381987 Sayılı Genel Yazıda; Sosyal Güvenlik Kurumu açısından, uyuşmazlığın arabuluculuk süreci sonucunda anlaşma ile sona ermesi durumunda, taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesinin icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılması gerektiğinden, imzalanan arabuluculuk anlaşma tutanağının mahkeme kararı niteliğinde sayılarak SGK iş ve işlemlerinde mahkeme ilamı vasfında kabul edilerek işlem yapılmaktadır.

İş Kanunu madde 21’de şu şekilde belirtilmiştir.

Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları

Madde 21 – İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.

(Ek fıkra: 12/10/2017-7036/12 md.) Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların, işçinin işe başlatılması konusunda anlaşmaları hâlinde;

1. a) İşe başlatma tarihini,
2. b) Üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakların parasal miktarını,
3. c) İşçinin işe başlatılmaması durumunda ikinci fıkrada düzenlenen tazminatın parasal miktarını,

Belirlemeleri zorunludur. Aksi takdirde anlaşma sağlanamamış sayılır ve son tutanak buna göre düzenlenir. İşçinin kararlaştırılan tarihte işe başlamaması hâlinde fesih geçerli hâle gelir ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.”

Arabuluculuk faaliyeti sonunda işçinin işe başlatılmaması hususunda tarafların anlaşmaya varması halinde fesih geçerli hale gelecek ve işveren sadece bunun hukuki sonuçlarıyla sorumlu olacaktır.

SGK’nın ilgili genel yazısına göre;

SGK genel yazısına göre; “İşçinin iş sözleşmesinin fesih tarihi işverence işçinin işten çıkartıldığı tarih olduğundan ve işçiye 4857 sayılı İş Kanunun 21’nci maddesinin birinci ve üçüncü fıkrasında yer alan iş güvencesi tazminatı ile en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödenmesi söz konusu olmayacağından, iş akdinin feshinden sonraki süre için işverenin Sosyal Güvenlik Kurumuna aylık prim ve hizmet belgesi/muhtasar ve prim hizmet beyannamesi verme yükümlülüğü bulunmamaktadır.

Ancak 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununa göre, işçilerle işverenler arasında hizmet akdinden, toplu iş sözleşmesinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının kesin olarak çözüme bağlanması görev ve yetkisi iş mahkemelerinde olduğundan, arabuluculuk belgesinin imzalandığı tarihten sonra iş akdinin feshinin geçersiz olduğuna dair mahkeme tarafından karar verilmesi halinde, her ne kadar arabuluculuk sözleşmesinde farklı bir karar alınmış olsa bile geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçlarına göre işlem yapılacaktır.”

Sonuç olarak

Buradan da anlaşılacağı üzere, arabuluculuk sürecinde işveren ve işçinin anlaşmaya varması halinde fesih geçerli hale gelecek olup dolayısıyla, işçinin iş sözleşmesinin fesih tarihi işverence işçinin işten çıkarıldığı tarih olduğundan boşta geçen süre ücreti için aylık prim ve hizmet belgesi düzenlenmesine gerek yoktur. Fakat dava sonucu iadesine karar verilmiş kişiler için çalışanın boşta geçen süre primleri SGK’ya verilmelidir.

09.05.2019

Kaynak: www.MuhasebeTR.com
(Bu makale kaynak göstermeden yayınlanamaz. Kaynak gösterilse dahi, makale aktif link verilerek yayınlanabilir. Kaynak göstermeden ve aktif link vermeden yayınlayanlar hakkında yasal işlem yapılacaktır.)

>> Duyurulardan haberdar olmak için E-Posta Listemize kayıt olun.

>> Uygulamalı Enflasyon Muhasebesi (171 Sayfa) Ücretsiz E-Kitap: hemen indir.

>> SGK Teşvikleri (150 Sayfa) Ücretsiz E-Kitap: hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Apple Store 'dan hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Google Play 'den hemen indir.