Musa Çakmakçı
Sosyal Güvenlik Uzmanı
musacakmakci.1907@gmail.com

İlginç Bir Karar! Devamsızlık Yapan İşçinin Mazeretinin Nedenini İşveren Araştırmak ve Mazeretini Bildirmek İçin Süre Vermesi İş Akdinin Feshi İçin Zorunlu Şartlardan Değildir

İŞÇİNİN DEVAMSIZLIĞI NEDENİYLE İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİNDE USUL

İşçinin devamsızlığından kasıt, işverenden izin almaksızın veya haklı bir nedene dayanmaksızın işe gelmemesi halidir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g maddesine göre;

• İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü işe gelmemesi, ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç iş günü olmadıkça işverenin haklı fesih imkânı yoktur. Belirtilen iş günlerinde işçinin hiç çalışmamış olması gerekir.
• İşçinin bir ayda üç iş günü işine gelmemesi, “Bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günü ise takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer.

Durumlarında iş sözleşmesi devamsızlık sebebi ile feshedilebilecektir. Ancak, burada fesih yapmadan önce mutlaka İşçinin devamsızlık yaptığı tarihten itibaren mutlaka her gün ayrı ayrı devamsızlık tutanağı düzenlenmelidir.

DEVAMSIZLIK YAPAN İŞÇİNİN BORDROSUNDA O GÜNLER İÇİN ÖDEME GÖSTERİLMEMELİDİR

İşverenin işçinin devamsızlık sebebini araştırması gerekmektedir. İş Kanunu’na göre devamsızlık yapıldığının ispatı işverene, devamsızlığı mazeret gerekçesi ile yapıldığının ispatı ise işçiye aittir. İşveren devamsızlık yapılan her gün için ayrı ayrı devamsızlık tutanakları düzenlenmelidir, bu tutanak işyerinde en az 2 tanık tarafından imzalatılmalıdır. Tanıkların devamsızlığın sebebini bilen kişiler olması ve ifadeleri alınırken olayı doğrulamaları gerekmektedir. Tutanakların aynı gün imzalanması ve tanıkların devamsızlık konusunda yeterli bilgisi bulunmaması, tanıkların tutanak içeriğini doğrulamamaları halinde tutanaklara itibar edilemez. Tutanak her gün ayrı ayrı düzenlenmediğinde haklı fesih ispatlanamamıştır.

Ayrıca tutulan devamsızlık tutanaklarının SGK verileri ile tutarlı olması gerekmektedir.

Yargıtay: Bordro ile ücret tahakkuku varsa, devamsızlık tutanaklarını geçersizdir.

Devamsızlık oluğu ileri sürülen tarihlerde bordro ile ücret tahakkuku yapıldığından tutanaklara itibar edilmez. Davacının işe devam etmediğini bildiren davalı tanıkları işyeri çalışanı olup beyanlarına ihtiyatlı yaklaşılması gerekir.

Davacı işçinin 27.05.2006 – 31.05.2006 tarihleri arası günlerde izinsiz işe gelemediğine ilişkin davalı işveren tarafından devamsızlık tutanağı tutulmuş ancak işveren davacının söz konusu devamsızlık günleri için fesih hakkını kullanmamış, 22, 23, 24, 25, 26 Ağustos 2006 günleri yapılan devamsızlık nedeni ile iş sözleşmesi 28.08.2006 tarihli ihtarname ile feshedilmiştir. Davacının 2006 Ağustos ayındaki mazeretsiz devamsızlığı nedeni ile iş sözleşmesi feshedilmiş ise de davacının 2006 Ağustos Ayı ücret bordrosunda 26 gün çalışılan gün, 4 gün hafta tatili olmak üzere 30 gün için ücret tahakkuk ettirilmiştir. Davalı işveren tarafından devamsızlık yapıldığı gerekçesi ile tutanak tutulmuş ise de aynı günler için ücret tahakkuk ettirildiği anlaşılmakladır. Bu durumda davalı işverenin devamsızlık savunması ispatlanamadığından davalı işveren tarafından yapılan fesih işlemi haksız olup davacı kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacağından davacının kıdem ve ihbar tazminatı isteğinin kabulü gerekirken reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.”

(9. HD. 2009/13956 E. 2011/14411 K. 12.05.2011)

“…Davalı iş akdinin 01.06.2007 tarihinde feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı işveren davacının devamsızlık yaptığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece davacının haksız şekilde devamsızlık yaptığı kabul edilerek kıdem tazminatı talebi reddedilip ihbar tazminatı talebi hakkında hüküm kurulmamış ise de bu sonuç dosya kapsamına uygun değildir.

Dosyadaki belgelerden davacının iş akdinin 26.05.2007 tarihinde feshedildiği ancak davacıya Mayıs 2007 ayında 30 gün, Haziran 2007 ayında ise 1 gün ücret tahakkuk ettirildiği görülmektedir. Davacının işe devam etmediğini bildiren davalı tanıkları işyeri çalışanı olup beyanlarına ihtiyatlı yaklaşılması gerekir. İşyerinde 4 yıla yakın çalışan işçinin hiçbir neden yokken işe devam etmemesi, işyerini terk etmesi hayatın olağan akışına aykırıdır. İşverenin devamsızlık yaparak çalışmadığını beyan ettiği işçiye ücret tahakkuku da çelişkili olup işverenin devamsızlık savunmasının yerinde olmadığının kanıtıdır.

Bu nedenle davacı işçinin hizmet akdinin 26.05.2007 tarihi itibariyle haklılığı kanıtlanamayan bir nedenle feshedildiği, davacı işçinin haksız fesih nedeniyle ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanacağı düşünülmeden kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilip ihbar tazminatı hakkında hüküm kurulmaması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”                                                                                                                 

(9. HD. 2009/49608 E. 2012/10023 K. 26.03.2012)

DEVAMSIZLIK YAPAN İŞÇİNİN MAZERETİNİN NEDENİNİ İŞVEREN ARAŞTIRMAK VE MAZERETİNİ BİLDİRMEK İÇİN SÜRE VERMESİ İŞ AKDİNİN FESHİ İÇİN ZORUNLU ŞARTLARDAN DEĞİLDİR

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi kararında;

Somut uyuşmazlıkta, davacı taraf iş sözleşmesinin işverence haklı sebep olmadan feshedildiğini iddia etmiş; davalı taraf ise davacının 19.12.2011 ve devamı tarihlerinde devamsızlık yapması sebebiyle iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini savunmuştur. Dosyaya, 19.12.2011, 20.12.2011 ve 21.12.2011 tarihlerine ilişkin devamsızlık tutanakları sunulmuş olup, tutanak düzenleyicisi olan davalı şahitleri tutanak içeriğini doğrular mahiyette beyanda bulunmuştur. Dinlenen davacı şahitlerinin, fesihle ilgili bilgisi bulunmamaktadır. Hizmet döküm cetvelinin incelemesinden ise, davacının 20.12.2011 tarihinde dava dışı işverenliğe ait iş yerinden işe girişinin bildirildiği anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, davacı vekilince, devamsızlığın izne ya da haklı bir sebebe dayandığını, iddia ve ispat edilmemiştir. Dosya kapsamına göre, davacı işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü devamsızlık yaptığı ve bu suretle feshin haklı sebebe dayandığı ispatlanmıştır. Yazılı fesih bildirimi keşide edilmemesi veya fesihten önce devamsızlığın mazeretinin sorulmaması, feshi haksız hale getirmez. Anılan sebeplerle, kıdem ve ihbar tazminatına yönelik taleplerin reddine karar verilmesi gerekirken, dosya kapsamına uygun olmayan gerekçeyle kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Yargıtay 22. HD., E. 2013/30096 K. 2015/2384

Ayrıca;

İstanbul BAM 32. Hukuk Dairesi kararında;

Somut olayda, 4857 sayılı yasanın 18 ve 20. maddelerinde düzenlenen işe iade davasının ön koşulları yönünden bir eksikliğin bulunmadığı, kamu düzenine aykırılık teşkil edecek bir hususa rastlanmadığı anlaşılmıştır.

Dosya kapsamı delillerden, davacının değişik tarihlerde rahatsızlığı nedeni ile istirahat raporu kullandığı, akabinde istirahat raporu bittikten sonra göreve başlaması gerektiği halde görevine başlamayarak 05-06- 07/08/2019 tarihlerinde devamsızlık yaptığı taraflar arasında ihtilafsızdır. Davacı taraf, davalı işverenliğin ".....rapor bittikten sonra da istirahate devam edebileceğini, kendisini izinli göstereceklerini, gerekirse yine yıllık izninden düşebileceklerini, bu nedenle işe gelmesine gerek olmadığının......." söylendiğini iddia ettiği, ancak bu iddiasının tanık dahil, herhangi bir delil ile ispat edilemediği görülmüştür.

Davalı işverenlikçe davacı işçiye gönderilen Kartal 10. Noterliğinin 07/08/2019 tarihli ihtarnamesinde, davalı işverenliğin; 05-06-07/08/2019 tarihlerinde işe gelmediğinin, puantaj kayıtları ve tutanaklar ile tespit edildiğinin, 06/08/2019 tarihinde devamsızlığı nedeni ile telefon ile arandığında, konuşmak üzere şirkete geleceğini bildirmesine rağmen gelmediği, işe devam etmediği ve mazeret de bildirmediği, söz konusu tarihlere ilişkin mazeretini 2 iş günü içinde belgelendirmemesi ve yasal çerçevede mazeretinin kabul edilebilir olmadığı takdirde, iş akdinin haklı nedenle feshedileceğinin ihtar edildiği görülmüştür. Davacının işten ayrılış bildirgesinde işten ayrılış tarihinin 08/08/2019, işten ayrılış nedeninin ise Kod29 "İşçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı nedenle feshi" olarak gösterildiği anlaşılmıştır.

Her ne kadar ilk derece mahkemesince, 07/08/2019 tarihinde davalı işverenlikçe davacıya ihtarname gönderildiği, ihtarnamenin 07/08/2019 tarihinde işçiye tebliğ edildiği düşünülse dahi, feshin 08/08/2019 tarihinde yapılması karşısında, işverenin devamsızlık prosedürüne ilişkin olarak mazeret bildirimi için verilen 2 günlük süre dolmadan iş akdinin feshedilmesinin haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, davacının işe iadesine karar verilmiş ise de, davalı işverenliğin mazerete ilişkin davacı işçiye ihtar çekmesinin, mazeretini belgelendirmesi için süre vermesinin fesih için aranan zorunlu şartlardan olmadığı, davalı işverenlikçe devamsızlık olgusuna dayalı olarak feshin gerçekleştirildiği, bu sebebe dayalı feshin 4857 sayılı yasanın 25/II-g maddesinde düzenlendiği, devamsızlık şartlarının oluştuğu, İş Kanun 25.maddesinin işverene derhal fesih hakkı tanıdığı, tüm bu durumlar karşısında ilk derece mahkemesinin, kabul gerekçesinin yerinde olmadığı, davacının devamsızlık olgusunun gerçekleşmesi nedeni ile, davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönünde karar verilmesinin hatalı olduğu anlaşılmıştır.

İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 32. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2021/1872 Karar No. 2022/1525

SONUÇ OLARAK

İşçinin işyerine devamsızlığı iş düzenini bozar ve işyerindeki üretimi aksatır. Bu nedenle işçinin belli bir süre izinsiz ve mazeretsiz olarak işe devam etmemesi, işverene haklı fesih kararı verir.

Devamsızlık süresi ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iki işgünü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin fesih imkânı yoktur. Belirtilen işgünlerinde işçinin hiç çalışmaması gerekir. Örneğin o gün birkaç saat çalışan bir işçinin bu fıkra anlamında devamsızlığından söz edilemez.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi de devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. Bu noktada işçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi nedenine dayalı olarak fesih koşullarının oluşması mümkündür.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi Ocak, Şubat gibi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde (31 Ocaktan sonra 28-29 Şubat gibi) son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Cumartesi ve Pazar günleri sözleşme ile işgünü olarak belirlenmişse, bu günlerde de işçinin devamı zorunludur.  Toplu iş sözleşmesinde yada iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa bu takdirde söz konusu günlerde devamsızlık da iş sözleşmesinin feshine gerekçe oluşturabilir.

Yargıtay, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışacaklar listesinde adı geçmesine ve bu durumdan haberdar olmasına rağmen işe gelmeyen işçi yönünden haklı fesih yerine, geçerli fesih kabul etmiştir. (Yargıtay 9.HD. 2018/3958 E, 2018/22732 K.)

Belirtilen günlerde işçinin dinlenme hakkına vurgu yapılmış ancak işveren çalışma planını bildiği halde sebep bildirmeden ve mazerete dayanmadan devamsızlık yapılmasının da iş akışını bozacağı kabul edilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından da kural olarak, ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışma günü olarak düzenlenmediği, işçinin dinlenme hakkı kapsamında olduğu, davacı işçinin 19 Mayıs genel tatil gününde işyerinde çalışacağına dair taraflarca ortaya konuşan bir kural olmadığı için belirtilen günde devamsızlığın haklı fesih nedeni olmadığı kabul edilmiştir.

(Yargıtay HGK 22-3352 E. 2009/569 K.)

İlgili Yargıtay ve BAM kararlarında;

• Dosya kapsamına göre, davacı işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir

 Sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü devamsızlık yaptığı ve bu suretle feshin haklı sebebe dayandığı ispatlanmıştır. Yazılı fesih bildirimi keşide edilmemesi veya fesihten önce devamsızlığın mazeretinin sorulmaması, feshi haksız hale getirmez. Anılan sebeplerle, kıdem ve ihbar tazminatına yönelik taleplerin reddine karar verilmesi gerekirken, dosya kapsamına uygun olmayan gerekçeyle kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

• Davacının işe iadesine karar verilmiş ise de, davalı işverenliğin mazerete ilişkin

davacı işçiye ihtar çekmesinin, mazeretini belgelendirmesi için süre vermesinin fesih için aranan zorunlu şartlardan olmadığı, davalı işverenlikçe devamsızlık olgusuna dayalı olarak feshin gerçekleştirildiği, bu sebebe dayalı feshin 4857 sayılı yasanın 25/II-g maddesinde düzenlendiği, devamsızlık şartlarının oluştuğu, İş Kanun 25.maddesinin işverene derhal fesih hakkı tanıdığı, tüm bu durumlar karşısında ilk derece mahkemesinin, kabul gerekçesinin yerinde olmadığı, davacının devamsızlık olgusunun gerçekleşmesi nedeni ile, davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönünde karar verilmesinin hatalı olduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, öğretide devamsızlığın mazerete dayanması halinde işçinin iyiniyetli bir davranış içine girerek işverene haber vermesi gerektiği aksi halde işverenin devamsızlık nedenine dayalı fesih hakkının doğduğu ileri sürülmüştür.

Yargıtay kararlarına göre ve göre fesih öncesinde devamsızlığını nedeninin araştırılması bir zorunluluk değildir. Ancak devamsızlığın nedeni araştırılmaksızın fesih yoluna gidildiğinde, işçinin sonradan sunabileceği devamsızlığın nedenini ortaya koyabilecek istirahat rapor vb. belgeler, işveren feshinin haksız olması sonucunu doğurur.

Bu nedenle işverenin fesih öncesinde, işçiden devamsızlığın nedenini soran ve varsa mazeretini bildirmesini isteyen ihtarname düzenlenmesi yönünde uygulama yaygındır.

Ancak devamsızlığın nedeninin her durumda işverence araştırılması gerekmez. (ÇİL, İş Hukuku Yargıtay İlke Kararları, s.866 vd.)

Görüşümüz olarak; İlgili karara göre, fesih öncesinde işe devamsızlığın nedeninin araştırılması bir zorunluluk değildir. Ancak devamsızlığın nedeni araştırılmaksızın fesih yoluna gidildiğinde, işçinin sonradan sunabileceği devamsızlığın nedenini ortaya koyabilecek belgeler işveren feshinin haksız olması sonucunu doğurabilir.
Bu nedenle işverenin fesih öncesinde, işçinin devamsızlığının nedenini bildirmesini isteyen ihtarname düzenlemesi yönünde görüşümüze göre uygun olan budur.

Ancak devamsızlığın nedeninin her durumda işverence araştırılması gerekmez!

06.09.2023

Kaynak: www.MuhasebeTR.com
(Bu makale kaynak göstermeden yayınlanamaz. Kaynak gösterilse dahi, makale aktif link verilerek yayınlanabilir. Kaynak göstermeden ve aktif link vermeden yayınlayanlar hakkında yasal işlem yapılacaktır.)

>> Duyurulardan haberdar olmak için E-Posta Listemize kayıt olun.

>> Uygulamalı Enflasyon Muhasebesi (171 Sayfa) Ücretsiz E-Kitap: hemen indir.

>> SGK Teşvikleri (150 Sayfa) Ücretsiz E-Kitap: hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Apple Store 'dan hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Google Play 'den hemen indir.