Musa Çakmakçı
Sosyal Güvenlik Uzmanı
musacakmakci.1907@gmail.com

Pandemi Ücretsiz İzinde Geçen Süreler İşe İade Davası Açmak İçin Gerekli 6 Aylık Kıdem Süresinin Hesabında Dikkate Alınır Mı?

Pandemi Ücretsiz İzin

17 Nisan 2020 tarihli 31102 Sayılı Resmî Gazetede yayımlanan;
7244 nolu YENİ KORONAVİRÜS (COVID-19) SALGINININ EKONOMİK VE SOSYAL HAYATA ETKİLERİNİN AZALTILMASI HAKKINDA KANUN İLE BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN

MADDE 9 – 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’na aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 10 – Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemez.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.

Bu madde hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir.

TÜRKİYE İŞ KURUMU GENEL MÜDÜRLÜĞÜ İŞSİZLİK SİGORTASI FONU NİSAN 2022 BÜLTENİNDE YAYIMLANAN TABLOYA GÖRE;

İlgili kanunla İş Kanunu’na ilave edilen geçici 10. madde ile getirilen fesih yasağına aykırılık halinde, çalışanların kısa çalışma ödenekleri durdurulmakta, evvelce yapılan ödemeler de işverenlerden faiziyle birlikte geri alınmaktadır. Ayrıca fesih yasağına aykırılık halinde işverenlere, sözleşmesi feshedilen her işçi için brüt asgari ücret tutarında idari para cezası uygulanmaktadır.

30 Nisan 2021 tarihinde yayımlanan 31470 Sayılı Resmî Gazete ile fesih yasakları ve pandemi ücretsiz izin süresi Cumhurbaşkanı Kararı ile 30/06/2021 tarihine kadar uzatılmıştır.

4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun Geçici 24 üncü maddesi gereğince, işverenleri tarafından ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan işçiler ile 15/3/2020 tarihinden sonra 51 inci madde kapsamında iş sözleşmesi feshedilen ve bu Kanunun diğer hükümlerine göre işsizlik ödeneğinden yararlanamayan işçilere, herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı almamak kaydıyla ve 4857 sayılı Kanunun Geçici 10 uncu maddesinde yer alan fesih yapılamayan süreyi geçmemek üzere, bu süre içinde ücretsiz izinde bulundukları veya işsiz kaldıkları süre kadar, Fondan nakdi ücret desteği verilmiştir.

Nakdi ücret desteğinden yararlananlardan 5510 sayılı Kanuna göre genel sağlık sigortalısı veya genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi kapsamına girmeyenler, aynı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılmış ve genel sağlık sigortasına ilişkin primleri Fondan karşılanmıştır.

Nakdi Ücret Desteği ödemelerine dayanak teşkil eden fesih kısıtı uygulaması 30.06.2021 tarihi itibarıyla sonlanmıştır. İşveren bildirimlerine ve kontrol işlemlerine bağlı olarak uygulamaya ilişkin ödemelerin bir kısmı aralık ayı dahil yapılmaya devam etmektedir. Nisan 2020 tarihinden 30.04.2022 tarihine kadar 3.119.897 kişi nakdi ücret desteği almaya hak kazanmıştır.

ÜCRETSİZ İZİN SÜRELERİNİN KIDEM TAZMİNATI HESABINDAN DÜŞÜLMESİ GEREKİR Mİ?

İş Kanunu’nun 55. Maddesinde “yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller” arasında ücretsiz izinler yer almıyor. Ancak, ilgili maddenin (j) bendinde, “İşveren tarafından verilen diğer izinler” şeklinde genel bir ifade bulunuyor.

Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller

Madde 55

Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:

a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

b) Kadın işçilerin 74’üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).

e) 66’ncı maddede sözü geçen zamanlar.

f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.

g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan yönetmeliğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler. (1)

h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.

ı) (Değişik: 4/4/2015-6645/35 md.) Ek 2 nci maddede sayılan izin süreleri,

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi

Çalışma hayatında ücretsiz izin süreleri uygulamasında iş sözleşmeleri askıda olduğu kabul edilmektedir.

Bu hususla ilgili olarak, Yargıtay 9 uncu Hukuk Dairesi, “…İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz…”  Hükmü yer almaktadır.

YARGITAY 9. Hukuk Dairesi Esas No: 2007/13411 Karar No: 2008/5579

Ayrıca Yargıtay 9 uncu Hukuk Dairesi;

Somut olayda, davalı işverenin davacının ücretsiz izne ayrıldığı (01.03.2009/31.3.2009 tarihleri arasında 31 iş günü ve 25.08.2010/08.09.2010 15 gün) sürelerin de kıdem tazminatı hesabında dikkate alındığını savunduğu ve davacının yapılan yargılama sırasında, dosyada bulunan ve kendisine gösterilen ücretsiz izin belgelerindeki imzaların kendisine ait olduğunu söylediği, mahkemece davacının ücretsiz izne ayrıldığı süreler dışlanmadan kıdem tazminatı hesabının yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının ücretsiz izne ayrıldığı sürelerin, kıdem tazminatı hesabında dışlanarak karar verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle ücretsiz izin kullandığı sürelerin de kıdem tazminatı hesaplanan süreye dahil edilmesi hatalıdır.

YARGITAY 9. Hukuk Dairesi Esas No: 2012/6708 Karar No: 2014/12089

İsçi ve İşverenin ortak idaresiyle ortaya çıkan ücretsiz izin döneminde iş akdinin askıda olduğu ve ücretsiz izin döneminin yıllık izin ve Kıdem Tazminatı yönünden dikkate alınmaması gerekmektedir.

PANDEMİ ÜCRETSİZ İZİNDE GEÇEN SÜRELER İŞE İADE DAVASI AÇMAK İÇİN GEREKLİ 6 AYLIK KIDEM SÜRESİNİN HESABINDA DİKKATE ALINIR MI?

Konu ile ilgili 02.07.2021 tarihinde sitemizde yayınladığımız “Kısa Çalışma ve Pandemi Ücretsiz İzninde Geçen Süreler İçin Kıdem Tazminatı Sorunu Acil Çözüm Bekliyor!” kaleme aldığımız makalemizde

Pandemi ücretsiz izninin kıdem tazminatına esas kıdem süresinin hesabında dikkate alınıp alınmayacağına ilişkin bir düzenleme olmamasına rağmen pandemi ücretsiz izni işçinin onayı alınmadan işveren tarafından tek taraflı olarak verilmektedir. Bu yönüyle pandemi ücretsiz izninin işçinin kıdemine sayılacağı kanaatindeyim.  Demiştik.

Ayrıca Konu ile ilgili 11.03.2022 tarihinde sitemizde yayınladığımız “Ücretsiz İzin Sürelerinin Kıdem Tazminatı Hesabından Düşülmesi Gerekir Mi? kaleme aldığımız makalemizde

Pandemi ücretsiz iznine baktığımızda, yine yukarıda belirttiğimiz 4857 sayılı Kanunun 55'inci maddesinin "j" bendinde yer alan "işverenler tarafından verilen diğer izinler" ifadesinin pandemi ücretsiz izni de kapsayacağı ve bu nedenle pandemi ücretsiz izin sürelerinin yıllık izne hak kazanmak için gerekli kıdemin hesabında dikkate alınacağı kanısındayım. Diye belirtmiştik.

Konu ile ilgili Sakarya BAM 11. HD kararında;

"Yargıtay 9. Ve 22. Hukuk Dairelerinin yerleşik kararlarına göre işçinin ücretsiz izinde bulunduğu sürelerde iş akdi askıdadır. Yargıtay 9 Hukuk Dairesi 09/11/2017 tarih 2016/2890- 2017/17860 E.K Sayılı Kararında "...İşçinin 6 aylık kıdem hesabına deneme ve askıda kalan sürelerde da dahil edilir. Başka bir anlatımla bu hesapta fiili çalışma süreleri mutlak olarak aranmaz." şeklindeki kararı da dikkate alındığında 7244 sayılı kanun ile 4857 sayılı kanuna eklenen Geçici 10. Madde kapsamında tek taraflı izin uygulaması sonucunda kullandırılan ücretsiz izin süreleri 6 aylık kıdem süresi hesabında dikkate alınması gerektiği bu nedenle ilk derece mahkemesince yargılamaya devam edilerek davanın esası hakkında hüküm kurulması gerekirken dava şartı yokluğundan davanın reddine dair karar verilmesi hatalı olduğu anlaşılmakla oy birliğiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur."
Sakarya  BAM 11. HD E. 2022/542 K: 2022/693 karar altına alınmıştır.

SONUÇ OLARAK

Tüm dünyayı ve ülkemizi etkisi altına alan Covid-19 salgını ile yaşanan krizin çalışma hayatındaki olumsuz etkilerinin azaltılması amacıyla 

17 Nisan 2020 tarihli 31102 Sayılı Resmî Gazetede yayımlanan;
7244 nolu YENİ KORONAVİRÜS (COVID-19) SALGINININ EKONOMİK VE SOSYAL HAYATA ETKİLERİNİN AZALTILMASI HAKKINDA KANUN İLE BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN

MADDE 9 – 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’na aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 10 – Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemez.

Nakdi Ücret Desteği ödemelerine dayanak teşkil eden fesih kısıtı uygulaması 30.06.2021 tarihi itibarıyla sonlanmıştır. İşveren bildirimlerine ve kontrol işlemlerine bağlı olarak uygulamaya ilişkin ödemelerin bir kısmı Aralık ayı dahil yapılmaya devam etmektedir. Nisan 2020 tarihinden 31.03.2022 tarihine kadar 3.096.249 kişi nakdi ücret desteği almaya hak kazanmıştır

İlgili Kanun Maddesine istinaden birçok konu muallakta kalmış olup özellikle Pandemi Ücretsiz İzin dönemlerinin “İşçinin Kıdem ve Yıllık İzin Hesabında Dikkate Alınıp Alınmaması” konusunda tereddütler yaşanmıştır.”

Bu Konu ile ilgili sitemizde daha önce kaleme aldığımız makalelerde de belirttiğimiz üzere İşçi ve İşverenin ortak idaresiyle ortaya çıkan ücretsiz izin döneminde iş akdinin askıda olduğu ve ücretsiz izin döneminin yıllık izin ve Kıdem Tazminatı yönünden dikkate alınmaması gerekmektedir. Diye belirtmiştik.

Konu ile ilgili Sakarya BAM 11. HD kararında; 7244 sayılı kanun ile 4857 sayılı kanuna eklenen Geçici 10. Madde kapsamında tek taraflı izin uygulaması sonucunda kullandırılan ücretsiz izin süreleri 6 aylık kıdem süresi hesabında dikkate alınması gerektiği karar altına alınmıştır.

İlgili Karara göre;

• 7244 sayılı kanun ile 4857 sayılı kanuna eklenen Geçici 10. Madde kapsamında tek taraflı izin uygulaması sonucunda kullandırılan ücretsiz izin süreleri 6 aylık kıdem süresi hesabında dikkate alınması gerektiği
• İşçi ve İşverenin ortak idaresiyle ortaya çıkan ücretsiz izin döneminde iş akdinin askıda olduğu ve ücretsiz izin döneminin yıllık izin ve Kıdem Tazminatı yönünden dikkate alınmaması gerekmektedir.

26.05.2022

Kaynak: www.MuhasebeTR.com
(Bu makale kaynak göstermeden yayınlanamaz. Kaynak gösterilse dahi, makale aktif link verilerek yayınlanabilir. Kaynak göstermeden ve aktif link vermeden yayınlayanlar hakkında yasal işlem yapılacaktır.)

>> YIL SONU KAMPANYASI: Muhasebecilere Özel Web Sitesi 1.249 TL yerine 999 TL + KDV
     Ayrıntılar için tıklayın.

>> Duyurulardan haberdar olmak için E-Posta Listemize kayıt olun.

>> SGK Teşvikleri (150 Sayfa) Ücretsiz E-Kitap: hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Apple Store 'dan hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Google Play 'den hemen indir.