Musa Çakmakçı
Sosyal Güvenlik Uzmanı
musacakmakci.1907@gmail.com

Turizm, Özel Güvenlik Ve Sağlık Hizmeti Yürütülen İşlerde İşçinin Yazılı Onayı İle Yedi Buçuk Saatin Üzerinde Gece Çalışma Yapması Halinde Fazla Çalışma Ücreti Ödenir Mi?

GECE ÇALIŞMASI NEDİR?

Çalışma hayatında özellikle bazı sektörlerde İşverenler gündüz çalışması yanı sıra işin devamlılığı gerekçesi ile işyerinde gece çalışması uygulamaktadırlar.

4857 sayılı İş Yasasının 69. Maddesi ve bu maddeye istinaden çıkarılan yönetmelik hükümleri gece çalışmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemiştir.

Gece süresi ve gece çalışmaları Madde 69- Çalışma hayatında "gece" en geç saat 20.00'de başlayarak en erken saat 06.00'ya kadar geçen ve her halde en fazla onbir saat süren dönemdir.

Bazı işlerin niteliğine ve gereğine göre yahut yurdun bazı bölgelerinin özellikleri bakımından, çalışma hayatına ilişkin "gece" başlangıcının daha geriye alınması veya yaz ve kış saatlerinin ayarlanması, yahut gün döneminin başlama ve bitme saatlerinin belirtilmesi suretiyle birinci fıkradaki hükmün uygulama şekillerini tespit etmek yahut bazı gece çalışmalarına herhangi bir oranda fazla ücret ödenmesi usulünü koymak veyahut gece işletilmelerinde ekonomik bir zorunluluk bulunmayan işyerlerinde işçilerin gece çalışmalarını yasak etmek üzere yönetmelikler çıkartılabilir.

İşçilerin gece çalışmaları yedibuçuk saati geçemez. (Ek cümle: 4/4/2015-6645/37 md.) Ancak, turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde işçinin yazılı onayının alınması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabilir.

(Mülga dördüncü fıkra: 20/6/2012-6331/37 md.)

(Mülga beşinci fıkra: 20/6/2012-6331/37 md.)

(Mülga altıncı fıkra: 20/6/2012-6331/37 md.)

Gece ve gündüz işletilen ve nöbetleşe işçi postaları kullanılan işlerde, bir çalışma haftası gece çalıştırılan işçilerin, ondan sonra gelen ikinci çalışma haftası gündüz çalıştırılmaları suretiyle postalar sıraya konur. Gece ve gündüz postalarında iki haftalık nöbetleşme esası da uygulanabilir.

Postası değiştirilecek işçi kesintisiz en az onbir saat dinlendirilmeden diğer postada çalıştırılamaz

İş Kanuna göre en geç saat 20.00’de başlayarak en erken saat 06.00’ya kadar süren dönem gece dönemi, gece döneminde yapılan çalışmalara ise gece çalışması adı verilir.

Çalışmanın belirli bir bölümünün gece sayılan döneme belirli bir bölümünün gündüz sayılan döneme denk gelmesi halinde işin gece çalışması mı gündüz çalışması mı sayılacağı konusu önem taşımaktadır. Böyle bir durumunda, çalışma süresinin yarısından çoğu hangi gün dönemine denk geliyorsa o döneme ait hükümlerin uygulanması yerinde olacaktır.

Gece çalışma süresi: Madde 6 – (Değişik: 17/4/1984- 84/7950 K.)

Çalışma süresinin yarısından çoğu gece dönemine rastlayan bir postanın çalışması, gece çalışması sayılır.

İŞÇİ SÜREKLİ OLARAK GECE VARDİASINDA ÇALIŞTIRILABİLİR Mİ?

Postalar Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte de gece ve gündüz işletilen ve nöbetleşe işçi vardiyaları çalıştırılarak yürütülen işlerde vardiyaların; en fazla bir iş haftası gece döneminde çalıştırılan işçilerin, ondan sonra gelen ikinci iş haftasında gündüz döneminde çalıştırılmaları suretiyle ve vardiyalar birbirlerinin yerini alacak şekilde düzenlenmesini istemiştir.

İşçi postalarının değişme süreleri: Madde 7 – İşçi postaları çalıştırılarak yürütülen işlerde, postalar, en fazla bir iş haftası gece çalıştırılan işçilerin, ondan sonra gelen 2’nci iş haftasında gündüz çalıştırılmaları suretiyle ve postalar birbirlerinin yerlerini alacak şekilde düzenlenir.

Ayrıca Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, postalar halinde çalışma yapılan işyerinde işçinin sürekli gece postasında çalıştırılmasının ilgili yasal düzenlemelere aykırı olduğunu vurgulayarak bu nedenle istifa eden işçinin haklı olduğuna hükmetti.

Somut uyuşmazlıkta davacı, gündüz çalışmak istediğini, davalı ise davacının gece vardiyasında çalışmak istemediğini ifade etmektedir. Dava konusu işyeri otel olup, davalı tarafın da belirttiği gibi yirmi dört saat açık olan işyerlerindendir.

Mahkemece, davacının kahvaltıcı olarak işe alındığı ve işin niteliği itibariyle gece çalışmasını gerektirdiği, davacının gündüz çalışma talebinin kabul edilmemesi sebebiyle işten kendisinin ayrılmasının haklı bir sebep oluşturmadığı sonucuna varılmış ise de bu kabul şekli hatalı olmuştur. Tanık anlatımlarında mutfak bölümünde postalar halinde çalışma sistemi uygulandığı ifade edilmekte olup, tanıklar, davacının diğerlerinden farklı olarak, sürekli gece mesaisinde çalıştığını beyan etmiştir. Esasen davacı mutfak bölümünde görevli aşçı olup; dosya içerisinde mevcut ağır ve tehlikeli işler muayene giriş formunda da davacı için “mutfak işinde çalışmaya uygundur” ibaresi yer almaktadır. Bu itibarla, kahvaltıcılık işinin çalışma postalarından bir tanesi olduğu anlaşılmaktadır. Davacının çalıştığı mutfak bölümünde, postalar halinde çalışma yapıldığı dosya kapsamı ile sabit olup, sadece davacının “kahvaltıcılık” görevi adı altında çalışma postalarının dışında tutulması yukarıda açıklanan ilke ve esaslar ile bağdaşmamaktadır.

Bu itibarla, işyerinde postalar halinde çalışma yapıldığı sabit olmasına rağmen, davacının sürekli aynı postada çalıştırılmasının ilgili yasal düzenlemelere aykırı olduğu, bu aykırılığın giderilmesine yönelik talebin işverence yerine getirilmemesinin, çalışma şartlarının uygulanmaması anlamına geleceği değerlendirilerek, davacının iş sözleşmesinin İş Kanunu’nun 24/2-f alt bendi çerçevesinde haklı sebeple feshedildiğinin kabulü gerekir. Mahkemece bu yönler gözetilmeksizin hatalı hukuki değerlendirme yapılarak kıdem tazminatı alacağının reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

22. Hukuk Dairesi 2017/9668 E., 2018/128 K.

GECE ÇALIŞTIRMA YASAĞI

Gece çalıştırma yasağı Madde 73- Sanayie ait işlerde onsekiz yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçilerin gece çalıştırılması yasaktır.

On sekiz yaşını doldurmuş kadın işçilerin gece postalarında çalıştırılmasına ilişkin usul ve esaslar Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikte gösterilir

(1) 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı Kanunun 32’nci maddesiyle, bu fıkrada yer alan “hafif işler” ibaresinden sonra gelmek üzere “, onaltı yaşını doldurmuş fakat onsekiz yaşını bitirmemiş genç işçilerin hangi çeşit işlerde çalıştırılabilecekleri” ibaresi eklenmiştir.

(2) 4/4/2015 tarihli ve 6645 sayılı Kanunun 38 inci maddesiyle, bu fıkrada yer alan “ondört yaşını bitirmiş ve ilk öğretimini tamamlamış” ibaresi “on dört yaşını doldurmuş ve zorunlu ilköğretim çağını tamamlamış” şeklinde değiştirilmiştir.

(3) 4/4/2015 tarihli ve 6645 sayılı Kanunun 38 inci maddesiyle, bu fıkrada yer alan “Okula devam eden” ibaresi “Okul öncesi çocuklar ile okula devam eden”, “birinci” ibaresi “dördüncü” şeklinde değiştirilmiştir

KADIN İŞÇİLERİN GECE POSTASINDA ÇALIŞTIRILMALARI

KADIN ÇALIŞANLARIN GECE POSTALARINDA ÇALIŞTIRILMA KOŞULLARI HAKKINDA YÖNETMELİK

İKİNCİ BÖLÜM

Kadın Çalışanların Gece Postasında Çalıştırılmaları

Kadın çalışanların gece postasında çalıştırılma süresi

MADDE 5 – (1) Kadın çalışanlar her ne şekilde olursa olsun gece postasında yedi buçuk saatten fazla çalıştırılamaz.

İşyerine ulaşım

MADDE 6 – (1) Belediye sınırları dışındaki her türlü işyeri işverenleri ile belediye sınırları içinde olmakla beraber, posta değişim saatlerinde toplu taşıma araçları ile gidip gelme zorluğu bulunan işyeri işverenleri, gece postalarında çalıştıracakları kadın çalışanları, sağlayacakları uygun araçlarla ikametgâhlarına en yakın merkezden, işyerine götürüp getirmekle yükümlüdür.

Sağlık gözetimi

MADDE 7 – (1) Kadın çalışanların gece postalarında çalıştırılabilmeleri için, işe başlamadan önce, gece postalarında çalıştırılmalarında sakınca olmadığına ilişkin sağlık raporu işyerinde görevli işyeri hekiminden alınır.

(2) Ayrıca işveren, işin devamı süresince, çalışanın özel durumunu, işyerinde maruz kalınan sağlık ve güvenlik risklerini de dikkate alarak işyeri hekimince belirlenen düzenli aralıklarla çalışanların sağlık muayenelerinin yapılmasını sağlar.

Kadın çalışanların, eşlerinin de gece postasında çalışması durumu

MADDE 8 – (1) Kadın çalışanın kocası da işin postalar halinde yürütüldüğü aynı veya ayrı bir işyerinde çalışıyor ise kadın çalışanın isteği üzerine, gece çalıştırılması, kocasının çalıştığı gece postasına rastlamayacak şekilde düzenlenir.

(2) Aynı işyerinde çalışan eşlerin aynı gece postasında çalışma istekleri, işverence, imkân dahilinde karşılanır.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

Gebelik ve Analık Durumunda Çalıştırılma Yasağı ve

Saklama Yükümlülüğü

Gebelik ve analık durumunda çalıştırılma yasağı

MADDE 9 – (1) Kadın çalışanlar, gebe olduklarının doktor raporuyla tespitinden itibaren doğuma kadar, emziren kadın çalışanlar ise doğum tarihinden başlamak üzere kendi mevzuatlarındaki hükümler saklı kalmak kaydıyla bir yıl süre ile gece postalarında çalıştırılamazlar.

(2) Ancak emziren kadın çalışanlarda bu süre, anne veya çocuğun sağlığı açısından gerekli olduğunun işyerinde görevli işyeri hekiminden alınan raporla belgelenmesi halinde altı ay daha uzatılır.

(3) Bu çalışanların anılan sürelerdeki çalışmaları, 14/7/2004 tarihli ve 25522 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik hükümleri saklı kalmak üzere gündüz postalarına rastlayacak şekilde düzenlenir.

İSTİSNA OLAN SEKTÖRLER

Gece dönemine, gece çalışmasında çalışma süresi üst sınırı olana 7.5 saate ve bu saatten fazla çalışma yasağına ilişkin kurallar hem vardiyalı çalışmalar hem de niteliği gereği sadece gece yapılan çalışmalar için geçerlidir. Dolayısıyla sadece gece işi yapan bir işçi de 7,5 saatten fazla çalıştırılamayacaktır. 23 Nisan 2015 tarihli 29335 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ KANUNU İLE BAZI KANUN VE KANUN

HÜKMÜNDE KARARNAMELERDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA

DAİR Kanun’da turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde işçinin yazılı onayının alınması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabileceği belirtilmiştir.

MADDE 37 – 4857 sayılı Kanunun 69 uncu maddesinin üçüncü fıkrasına aşağıdaki cümle eklenmiştir.

“Ancak, turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde işçinin yazılı onayının alınması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabilir.”

GECE ÇALIŞMALARI YÖNÜNDEN HAFTALIK 45 SAAT OLAN YASAL ÇALIŞMA SINIRI AŞILMAMIŞ OLSA DA GÜNDE 7.5 SAATİ AŞAN ÇALIŞMALAR İÇİN FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ ÖDENMELİDİR 

İş Kanunu’na göre gece en geç 20.00’de başlayıp, en erken 06.00’da biten dönemi ifade etmektedir. Bir çalışmanın yarıdan fazlası bu sürelere denk geliyorsa, ilgili çalışma bir gece çalışmasıdır. Yargıtay’a göre bir çalışmanın yarıdan fazlası gece dönemine denk geliyorsa, sadece gece dönemine denk gelen çalışma bölümü değil, bütün çalışma gece çalışması sayılacak, tüm süre gece çalışmasının kurallarına tabi olacaktır.

 POSTALAR HALİNDE İŞÇİ ÇALIŞTIRILARAK YÜRÜTÜLEN İŞLERDE ÇALIŞMALARA İLİŞKİN ÖZEL USUL VE ESASLAR HAKKINDA YÖNETMELİK

Gece Çalışma Süresi Madde 7

Çalışma süresinin yarısından çoğu gece dönemine rastlayan bir postanın çalışması, gece çalışması sayılır.

Gece süresi ve gece çalışmaları Madde 69

Çalışma hayatında "gece" en geç saat 20.00'de başlayarak en erken saat 06.00'ya kadar geçen ve her halde en fazla onbir saat süren dönemdir.

“İşçilerin gece çalışmaları yedi buçuk saati geçemez.” (Ek cümle: 4/4/2015-6645/37 md.)

Ancak, turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde işçinin yazılı onayının alınması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabilir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, vermiş olduğu kararında; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 69. maddesinde, 20.00- 06.00 arası çalışmaların gece çalışması sayılacağı ifade edilmiştir. Aynı maddenin 3. fıkrasında gece çalışmalarının 7.5 saati geçemeyeceği kurala bağlanmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41. maddesinde fazla çalışma, haftalık 45 saati aşan çalışmalar olarak tanımlanmıştır. Ancak, aynı yasanın 69. maddesinde gece çalışmaları için günlük 7,5 saatlik çalışma üst sınırı emredici olarak düzenlenmiş olup, belirtilen süreyi aşan çalışmalar için haftalık 45 saat sınırı aşılmamış olsa dahi fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Nitekim Dairemizce, denkleştirme uygulamasının yapıldığı ve haftalık 45 saat çalışma aşılmamış olmasına rağmen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesinde sözü edilen günlük 11 saat çalışma üst sınırının aşıldığı hallerde de 11 saati aşan kısımlar için fazla çalışma ücreti ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir (Yargıtay 9.HD. 15.12.2008 gün, 2007/30201 E., 2008/33618 K.). YARGITAY 9. Hukuk Dairesi Esas No: 2007/40862 Karar No: 2009/17766

Ayrıca Yargıtay 7. Hukuk Dairesi, vermiş olduğu kararında: İşçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur.
Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedi buçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir.
Somut olayda, mahkemece davacının 20 gün çalışıp 10 gün izin yapması nedeniyle haftalık çalışma saatlerinin sınırların altında kaldığından bahisle fazla mesai ücreti alacağı bulunmadığına karar verilmiştir. Ancak dinlenen tanıkların “Vardiyanın birisi akşam 19.00 da başlayıp sabah 07.00'de biterdi” yönündeki beyanlarından davacının gece vardiyasındaki çalışma süresinin yasal sınır olan 7.5 saatin üstünde olduğu anlaşılmaktadır. Yukarıda belirtilen ilke ve Postalar Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul ve Esaslar Hakkındaki Yönetmelik ile ve İş Kanunu’na ilişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği Hükümleri ışığında günlük 7.5 saati aşan gece çalışmalarının fazla çalışma olarak kabulü ile hesap yapılması gerekirken mahkemece hatalı değerlendirme ile fazla mesai ücreti alacağı talebinin reddi isabetsiz olup bozma nedenidir. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi Esas No:2013/3898 Karar No: 2013/12354

TURİZM, ÖZEL GÜVENLİK VE SAĞLIK HİZMETİ YÜRÜTÜLEN İŞLERDE İŞÇİNİN YAZILI ONAYI İLE YEDİ BUÇUK SAATİN ÜZERİNDE GECE ÇALIŞMA YAPMASI HALİNDE FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ ÖDENİR Mİ?

4857 sayılı İş Kanunu’nun 69. maddesinde, 20.00- 06.00 arası çalışmaların gece çalışması sayılacağı ifade edilmiştir. Çalışma süresinin yarısından çoğu gece dönemine rastlayan bir postanın çalışması, gece çalışması sayılır. 

Aynı maddenin 3. fıkrasında gece çalışmalarının 7.5 saati geçemeyeceği kurala bağlanmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41. maddesinde fazla çalışma, haftalık 45 saati aşan çalışmalar olarak tanımlanmıştır. Ancak, aynı yasanın 69. maddesinde gece çalışmaları için günlük 7,5 saatlik çalışma üst sınırı emredici olarak düzenlenmiş olup, belirtilen süreyi aşan çalışmalar için haftalık 45 saat sınırı aşılmamış olsa dahi fazla çalışma ücreti ödenmelidir hükmü bulunmaktadır.

Ancak; 6645 sayılı ‘İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’ 23.04.2015 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Kamuoyunda “torba kanun” olarak adlandırılan 6645 sayılı Kanun, toplam 29 kanun ve kanun hükmünde kararnamede değişiklik yapmıştır.

Değişiklik yapılan kanunlardan biri de 4857 sayılı İş Kanunudur. İş Kanunu’nun 41, 46, 55, 63, 71, 104 ve 112. maddelerinin yanı sıra yazımıza konu ettiğimiz “Gece süresi ve gece çalışmaları” başlıklı 69. maddesi de değişikliğe uğramıştır. Buna göre, 6645 sayılı (torba) Kanunun 37. maddesiyle İş Kanunun 69. maddesinin üçüncü fıkrasına “Ancak, turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde işçinin yazılı onayının alınması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabilir.” cümlesi eklenmiştir. Değişiklik yapılan 69. maddenin son hali şu şekildedir:

Gece süresi ve gece çalışmaları Madde 69- Çalışma hayatında "gece" en geç saat 20.00'de başlayarak en erken saat 06.00'ya kadar geçen ve her halde en fazla onbir saat süren dönemdir.

Bazı işlerin niteliğine ve gereğine göre yahut yurdun bazı bölgelerinin özellikleri bakımından, çalışma hayatına ilişkin "gece" başlangıcının daha geriye alınması veya yaz ve kış saatlerinin ayarlanması, yahut gün döneminin başlama ve bitme saatlerinin belirtilmesi suretiyle birinci fıkradaki hükmün uygulama şekillerini tespit etmek yahut bazı gece çalışmalarına herhangi bir oranda fazla ücret ödenmesi usulünü koymak veyahut gece işletilmelerinde ekonomik bir zorunluluk bulunmayan işyerlerinde işçilerin gece çalışmalarını yasak etmek üzere yönetmelikler çıkartılabilir.

İşçilerin gece çalışmaları yedibuçuk saati geçemez. (Ek cümle: 4/4/2015-6645/37 md.) Ancak, turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde işçinin yazılı onayının alınması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabilir.

(Mülga dördüncü fıkra: 20/6/2012-6331/37 md.)

(Mülga beşinci fıkra: 20/6/2012-6331/37 md.)

(Mülga altıncı fıkra: 20/6/2012-6331/37 md.)

Gece ve gündüz işletilen ve nöbetleşe işçi postaları kullanılan işlerde, bir çalışma haftası gece çalıştırılan işçilerin, ondan sonra gelen ikinci çalışma haftası gündüz çalıştırılmaları suretiyle postalar sıraya konur. Gece ve gündüz postalarında iki haftalık nöbetleşme esası da uygulanabilir.

Postası değiştirilecek işçi kesintisiz en az onbir saat dinlendirilmeden diğer postada çalıştırılamaz

23.04.2015 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6645 sayılı ‘İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda 4857 sayılı Kanunun 69 uncu maddesinin üçüncü fıkrasına aşağıdaki cümle eklenmiştir.

MADDE 37 – 4857 sayılı Kanunun 69 uncu maddesinin üçüncü fıkrasına aşağıdaki cümle eklenmiştir.

“Ancak, turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde işçinin yazılı onayının alınması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabilir.”

6645 sayılı Kanunla 4857 Sayılı Kanun’un 69’uncu maddesinde yapılan düzenlemeyle birçok uygulama sorununu da beraberinde getirmiştir bunlardan birisi de “TURİZM, ÖZEL GÜVENLİK VE SAĞLIK HİZMETİ YÜRÜTÜLEN İŞLERDE İŞÇİNİN YAZILI ONAYI İLE YEDİ BUÇUK SAATİN ÜZERİNDE GECE ÇALIŞMA YAPMASI HALİNDE FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ ÖDENECEK MİDİR?

Konu ile ilgili YARGITAY 9. Hukuk Dairesi Kararında;

Somut uyuşmazlıkta davacının davalıya ait hastanede hemşire olarak görev yaptığı, yani sağlık alanında faaliyet gösteren bir işyerinde çalıştığı uyuşmazlık konusu değildir. Davacı, 08.00-17.00 ve 17.00-08.00 saatleri arasında olmak üzere iki vardiya ile çalıştığını, ayda 12-13 kez 17.00-08.00 saatleri arasında çalışarak nöbet tuttuğunu, bu çalışmalarının karşılığı olan ücretlerinin ödenmediğini ileri sürmüş, mahkemece davacının fazla çalışma ücretine hak kazanmadığına dair bilirkişi raporuna itibar edilerek fazla çalışma ücreti talebinin reddine karar verilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, “...giriş-çıkış raporlarda davacının davalı hastaneye giriş ve çıkış saatleri ile mesai saatlerinin dökümü yapılmış olup, buna göre davacının aylık fazla çalışma saatlerinin bulunduğu dönemlerde ücret pusulalarına hafta içi günleri veya hafta tatili olan Pazar günü olma durumuna göre FM-1 ve FM-3 tahakkuklarının yapıldığı ve söz konusu tutarların FM-1 için %50, FM-3 için %100 zamlı olarak davacıya ödendiği, ücret pusulalarında fazla mesai tahakkuku bulunmayan aylarda ise davacının kart okuma (giriş-çıkış) raporlarına göre aylık çalışılması gereken saatlerin altında eksik çalışması (veya fazla çalışması olmaması) nedeniyle tahakkukunun bulunmadığı” gerekçesiyle davacının fazla çalışma ücretine hak kazanmadığı belirtilmiştir. Ancak, bilirkişi tarafından davacının haftalık 45 saati aşan çalışmalarının dışında, günlük 11 saati aşan çalışmaları ile 7,5 saati aşan gece çalışmaları yönünden herhangi bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Raporda her ne kadar, kart okuma listelerine göre yapılan fazla çalışmaların ücret pusulalarında tahakkuk ettirilerek davacıya ödendiği belirtilmiş ise de, kayıtlar üzerinde davacının haftalık 45 saati aşan, haftalık 45 saati aşmasa dahi günlük 11 saati aşan veya 7,5 saati aşan gece çalışmaları yönünden inceleme yapılmamıştır. İlk Derece Mahkemesince eksik inceleme ile hüküm kurulması; Bölge Adliye Mahkemesince de davacının bu yöndeki istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi hatalıdır. Bu sebeple öncelikle, davacının haftalık 45 saati aşan bir çalışması olup olmadığı, haftalık 45 saati aşan çalışmasının bulunmaması halinde günlük 11 saati aşan çalışma yapıp yapmadığı yönünde denetlenebilir şekilde inceleme yapılmalı, buna göre davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı belirlenmelidir. Ayrıca, İş Kanunu’nun 68. maddesi dikkate alınarak sağlık alanında faaliyet gösteren işyerinde çalışan davacının, değişikliğin yürürlüğe girdiği 04.04.2015 tarihinden önceki dönem yönünden ise 7,5 saati aşan gece çalışmasının karşılığının fazla çalışma ücreti olarak ödenmesi gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Fazla çalışma iddiasının ispatında yazılı kayıt bulunan dönemler yönünden, bu kayıtların içeriğinin gerçeğe aykırı olduğu taraflarca ileri sürülüp aksi ispat edilmedikçe, kayıtlara itibar edilmelidir. Bu halde tanık anlatımlarına göre sonuca gidilemez. Fazla çalışma ücretinin hesaplanmasında ise, fazla çalışma tahakkuku içeren imzalı bordrolar yönünden, bordroda yazılı fazla çalışma süresinden daha fazla çalışma yapıldığı iddiasının sadece yazılı kayıtlar ile ispat edilebileceği gözden kaçırılmamalı, tahakkuk içermeyen imzalı bordrolar ve imzasız bordrolar yönünden ise fazla çalışma iddiasının her türlü delil ile ispat edilebileceği dikkate alınmalıdır. Ayrıca dosya kapsamında bulunan iş sözleşmesinde, fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğunun kararlaştırıldığı görülmekte olup, bu kayda da değer verilerek sonuca gidilmelidir.

Mahkemece davacının haklı feshe yönelik iddiasını ispat edemediği gerekçesiyle kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmiş ise de, öncelikle davacının haftalık fazla çalışma süresi 45 saati aşmasa dahi günlük 11 saati aşacak şekilde çalışıp çalışmadığı yahut (04.04.2015 tarihinden önceki ve sonraki dönem yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılmak kaydıyla) günlük 7,5 saati aşan gece çalışmasının bulunup bulunmadığı yönlerinden gerekli araştırma ve inceleme yapılmalı, bu araştırmanın sonucuna göre davacının fazla çalışma ücretine hak kazandığının belirlenmesi halinde, feshin haklı sebebe dayandığı kabul edilerek davacının kıdem tazminatı talebi hüküm altına alınmalıdır. Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, davacının aynı yöndeki istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararının bu sebeple bozulması gerekmiştir. Hükmü bulunmaktadır.

YARGITAY 9. Hukuk Dairesi Esas No: 2021/7759 Karar No: 2021/12375

6645 sayılı Kanunun 37’nci maddesi ile 4857 sayılı Kanunun 69 uncu maddesine yapılan düzenleme ile “Turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde işçinin yazılı onayının alınması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabileceği” değişikliği yapılmıştır. İlgili Yargıtay kararı ““TURİZM, ÖZEL GÜVENLİK VE SAĞLIK HİZMETİ YÜRÜTÜLEN İŞLERDE İŞÇİNİN YAZILI ONAYI İLE YEDİ BUÇUK SAATİN ÜZERİNDE GECE ÇALIŞMA YAPMASI HALİNDE FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ ÖDENECEK MİDİR? Sorusuna şu hükümle değerlendirme yapılmıştır.

• Gece çalışmalarında, çalışandan onay alma kaydı ile “04.04.2015” tarihinden itibaren 7,5 saati aşan çalışmalar fazla çalışma olarak değerlendirilmez.
• “04.04.2015” tarihinden önce 7,5 saatin üzerinde yapılan çalışmalar fazla çalışma olarak değerlendirilebilir.

SONUÇ OLARAK

İş Kanunu’nun 69. maddesinde gece kavramının tanımı yapılmış olup, çalışma hayatında "gece" en geç saat 20.00'de başlayarak en erken saat 06.00'ya kadar geçen ve her halde en fazla onbir saat süren dönemdir (m.69/1). İşçilerin gece çalışmaları yedibuçuk saati geçemez (m.69/3). Turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde işçinin yazılı onayı ile yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabileceği öngörülmüş ise de, bu işçiler dışındaki işçilerin gece çalışmaları aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca günde yedi buçuk saati geçemez (04.04.2015 tarihli ve 6645 sayılı Kanunun 37 nci maddesi ile 4857 sayılı Kanunun 69 uncu maddesine ek cümle). Benzer hükümler 06.04.2004 tarihli İş Kanunu’na İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinde de mevcut olup, Yönetmeliğin “Fazla Çalışma Yapılamayacak İşler” başlığını taşıyan 7. maddesinde “İş Kanunu’nun 69 uncu maddesinin l inci fıkrasındaki tanıma göre gece sayılan gün döneminde yürütülen işler sayılmıştır. Diğer taraftan, gündüz işi sayılan çalışmalara ek olarak bu Yönetmelikte öngörülen fazla çalışmaların gece döneminde yapılabileceği kurala bağlanmıştır. Bu itibarla turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işyerlerindeki işçiler dışındaki işçiler bakımından, gece çalışmaları yönünden haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa dahi, günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Değişikliğin yürürlüğe girdiği 04.04.2015 tarihinden sonraki dönem için ise, turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işyerlerindeki işçilerin 7,5 saati aşan gece çalışması için yazılı onay vermeleri halinde, bu süreyi aşan gece çalışması yapmalarının önünü açılmıştır.

4857 sayılı Kanunun 69 uncu maddesine yapılan düzenleme ile 2015 yılında yapılan bir değişiklik ile turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlere ilişkin bir istisna getirilmiştir. Bu işlerde çalıştırılan işçilere yazılı onaylarının alınması şartıyla 7,5 saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabiliyor.

Buna göre; 04.04.2015” tarihinden önceki 7,5 saatin üzerinde yapılan çalışmalar fazla çalışma olarak değerlendirilebileceği,
04.04.2015 tarihinden sonraki Gece çalışmalarında, çalışandan onay alma kaydı ile çalışma süresi haftalık 45 saati aşmaması halinde ancak gece çalışması 7.5 saati geçiyorsa ve yazılı onayları alınmışsa bu sektörde çalışanlara gece mesaisi ödenmeyecektir.

28.03.2022

Kaynak: www.MuhasebeTR.com
(Bu makale kaynak göstermeden yayınlanamaz. Kaynak gösterilse dahi, makale aktif link verilerek yayınlanabilir. Kaynak göstermeden ve aktif link vermeden yayınlayanlar hakkında yasal işlem yapılacaktır.)

>> YIL SONU KAMPANYASI: Muhasebecilere Özel Web Sitesi 1.249 TL yerine 999 TL + KDV
     Ayrıntılar için tıklayın.

>> Duyurulardan haberdar olmak için E-Posta Listemize kayıt olun.

>> SGK Teşvikleri (150 Sayfa) Ücretsiz E-Kitap: hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Apple Store 'dan hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Google Play 'den hemen indir.