Musa Albayrak
Sosyal Güvenlik Denetmeni
albayrak_musa@hotmail.com

Esnaf Yanında Çalışanlar Kıdem ve İhbar Tazminatı Alabilir Mi?

5236 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3. maddesine göre esnaf ve sanatkar; "İster gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler" şeklinde tanımlanmıştır.

4857 sayılı İş Kanununun 4. maddesinde ise;  "Aşağıda belirtilen işlerde ve iş ilişkilerinde bu Kanun hükümleri uygulanmaz;

1. Deniz ve hava taşıma işlerinde,
2. 50’den az işçi çalıştırılan (50 dahil) tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerlerinde veya işletmelerinde,
3. Aile ekonomisi sınırları içinde kalan tarımla ilgili her çeşit yapı işleri,
4. Bir ailenin üyeleri ve 3 üncü dereceye kadar (3 üncü derece dahil) hısımları arasında dışardan başka biri katılmayarak evlerde ve el sanatlarının yapıldığı işlerde,
5. Ev hizmetlerinde,
6. (…) (1) çıraklar hakkında, (1)
7. Sporcular hakkında,
8. Rehabilite edilenler hakkında,
9. 507 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde.” hükmü amirdir.

507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer kanunların 507 sayılı kanuna yaptıkları atıfların 5362 sayılı kanuna yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı kanunun  4. maddesinde 507 sayılı kanuna yapılan atıf, 5362 sayılı kanuna yapılmış sayılmalıdır. 

Buna göre, işyerinde üç ve daha az kişinin çalıştığı esnaf ve sanatkarların yanında istihdam edilen sigortalıların iş Kanunu kapsamında kıdem ve ihbar tazminatı alma hakkı bulunmamaktadır.

Ancak, bu tarz işyerleri İş Kanunu kapsamında olmasa da Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir. Bu nedenle işçisini işten çıkaracak olan işveren İş Kanununa tabi olmasa da ihbar tazminatı ödemek zorunda kalabilmektir. Çünkü Borçlar Kanunun 432. maddesinde;

"Belirsiz süreli hizmet sözleşmelerinin feshinden önce, durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir. Hizmet sözleşmesi; bildirimin diğer tarafa ulaşmasından başlayarak,

*hizmet süresi 1 yıla kadar sürmüş olan işçi için iki hafta sonra,

*1 yıldan 5 yıla kadar sürmüş işçi için dört hafta,

*5 yıldan fazla sürmüş işçi için altı hafta sonra sona erer.

Bu süreler kısaltılamaz; ancak sözleşmeyle artırılabilir.

İşveren, fesih bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle hizmet sözleşmesini feshedebilir.

Fesih bildirim sürelerinin, her iki taraf için de aynı olması zorunludur; sözleşmede farklı süreler öngörülmüşse, her iki tarafa da en uzun olan fesih bildirim süresi uygulanır.

Hizmet sözleşmesinin askıya alındığı hallerde fesih bildirim süreleri işlemez.” hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümden de anlaşılacağı üzere ister İş Kanuna tabi olsun ister olmasın işçisini işten çıkarmak isteyen  işveren yukarıdaki sürelere uymak zorundadır. İş Kanununda olduğu gibi Borçlar Kanununda da bu sürelere riayet etmek  işçi için de zorunlu kılınmıştır.

Konu ile İlgili Yargıtay Kararları

Aşağıda künyeleri verilen yargıtay kararlarında geçen ortak hüküm şu şekildedir:

"5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır ( Yargıtay 9.HD. 28.4.2008 gün 2008/ 3568 E, 2008/ 10904 K. ).

5362 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin ( ı ) bendi uyarınca, bu işyeri iş kanunun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine "üç kişi"den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Yasaya tabi olacaktır."

Yargıtay 9.H.D.

2012/12589 E.

2012/12195 K.

…..Somut olayda önceki karar "…davacı davalının adına kayıtlı birden fazla ticari taksi olduğunu, başka gelir kaynaklarının da bulunduğunu iddia etmektedir. Bu durumda ilk olarak davalının esnaf odası ve vergi kayıtları getirtilmeli, davalının 507 sayılı yasanın yürürlükte olduğu dönem için geçimini münhasıran ticari taksi işletmesinde sağlayıp sağlamadığı, başkaca gelir kaynağının bulunup bulunmadığı araştırılıp açıklığa kavuşturulmalıdır. Neticede davacının 507 sayılı yasanın yürürlükte olduğu dönemde başkaca gelir kaynağı olduğu geçinimi sadece taksi işletmeciliğinden sağlamadığı sonucuna varılırsa bu dönem için davalının esnaf olduğundan söz edilemez. Eksik inceleme ve değerlendirme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir." gerekçesiyle bozulmuştur. 

Yargıtay 9.H.D.

2013/7528 E.

2015/1421 K.

…..Somut olayda, yukardaki ilkeler doğrultusunda araştırma yapılarak ve gerekirse şahitler yeniden dinlenerek davalı işverenlerin esnaf niteliğinde olup olmadığı, uyuşmazlığın İş Kanunu ve İş Mahkemesi’nin görevi kapsamına girip girmediği araştırılmaksızın sonuca gidilmesi hatalıdır.

Yargıtay 22.H.D.

2017/38493 E.

2017/17253 K.

….. Somut olayda; davacı davalıya ait araçta şöför olarak çalışmıştır. Uyuşmazlık konusu dönemde davalı tarafından davacı dışında kaç kişinin çalıştırıldığı, davalıya ait Sosyal Güvenlik Kurumu sicil dosyası ile dönem bordro kayıtları celp edilerek araştırılmamış ve tanıkların bu hususta ayrıntılı beyanları alınmamıştır.

Görev hususu kamu düzenine ilişkin bulunduğundan, öncelikle uyuşmazlık konusu dönemde davalının ekonomik sermayesi ve kazancının esnaf niteliğini aşıp aşmadığı ve hangi usule göre vergilendirildiği belirlenmeli, davalının tacir olmadığının belirlenmesi halinde kendisi de dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşıp aşmadığı araştırılarak sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Davalının esnaf olduğu belirlendiği takdirde uyuşmazlığın İş Kanunu kapsamı dışında kaldığı dikkate alınarak, dava dilekçesinin görev nedeniyle reddedilmesi ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

Yargıtay 9.H.D.

2019/4812 E.

2021/2665 K.

……Somut uyuşmazlıkta Mahkemece; uyuşmazlık konusu dönemde davalının ekonomik sermayesi ve kazancının esnaf niteliğini aşıp aşmadığı ve hangi usule göre vergilendirildiği belirlenmeli, fesih tarihi itibarıyla "tornacılık işi yapan" davalı işveren nezdinde çalışan işçi sayısı, işverenin işyerinde kendi bedeni gücü ile bizzat çalışıp çalışmadığı ve esnaf statüsünde olup olmadığı, yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler ve ilkeler doğrultusunda araştırılarak, kamu düzenini ilgilendiren ve re’sen inceleme kapsamında kalan görev hususu belirlenmelidir. Davalının esnaf olduğu belirlendiği takdirde uyuşmazlığın İş Kanunu kapsamı dışında kaldığı dikkate alınarak, dava dilekçesinin görev nedeniyle reddedilmesi ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç olarak işyerinde üç ve daha az kişinin çalıştığı esnaf ve sanatkarların yanında istihdam edilen sigortalıların iş Kanunu kapsamında kıdem ve ihbar tazminatı alma hakkı bulunmamaktadır.

 

İş Kanununa Tabi Olmayan İşçinin de Hakları Vardır

Esnaf ve Sanatkâr yanında çalışan işçiler ile ilgili tazminat konularına değindikten sonra İş Kanunundan faydalanamayan diğer işçiler için de tazminat ve diğer alacaklar bakımından bilgi verilecek olursa, Borçlar Kanununun aşağıda yer alan maddelerine göz atmak yerinde olacaktır.

III. Feshe karşı koruma

MADDE 434- Hizmet sözleşmesinin fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işveren, işçiye fesih bildirim süresine ait ücretin üç katı tutarında tazminat ödemekle yükümlüdür.

IV. Derhâl fesih

1. Koşulları

a. Haklı sebepler

MADDE 435- Taraflardan her biri, haklı sebeplerle sözleşmeyi derhâl feshedebilir. 

Sözleşmeyi fesheden taraf, fesih sebebini yazılı olarak bildirmek zorundadır.

Sözleşmeyi fesheden taraftan, dürüstlük kurallarına göre hizmet ilişkisini sürdürmesi beklenemeyen bütün durum ve koşullar, haklı sebep sayılır.

b. İşverenin ödeme güçsüzlüğüne düşmesi

MADDE 436- İşverenin ödeme güçsüzlüğüne düşmesi hâlinde işçi, sözleşmeden doğan hakları uygun bir süre içinde işveren tarafından güvenceye bağlanmazsa, sözleşmeyi derhâl feshedebilir.

2. Sonuçları

a. Haklı sebeple fesihte

MADDE 437- Haklı fesih sebepleri, taraflardan birinin sözleşmeye uymamasından doğmuşsa o taraf, sebep olduğu zararı, hizmet ilişkisine dayanan bütün haklar göz önünde tutularak, tamamen gidermekle yükümlüdür.

Diğer durumlarda hâkim, bütün durum ve koşulları göz önünde tutarak haklı sebeple feshin maddi sonuçlarını serbestçe değerlendirir.

b. Haklı sebebe dayanmayan fesihte

MADDE 438- İşveren, haklı sebep olmaksızın hizmet sözleşmesini derhâl feshederse işçi, belirsiz süreli sözleşmelerde, fesih bildirim süresine; belirli süreli sözleşmelerde ise, sözleşme süresine uyulmaması durumunda, bu sürelere uyulmuş olsaydı kazanabileceği miktarı, tazminat olarak isteyebilir.

Belirli süreli hizmet sözleşmesinde işçinin hizmet sözleşmesinin sona ermesi yüzünden tasarruf ettiği miktar ile başka bir işten elde ettiği veya bilerek elde etmekten kaçındığı gelir, tazminattan indirilir.

Hâkim, bütün durum ve koşulları göz önünde tutarak, ayrıca miktarını serbestçe belirleyeceği bir tazminatın işçiye ödenmesine karar verebilir; ancak belirlenecek tazminat miktarı, işçinin altı aylık ücretinden fazla olamaz.

c. İşçinin haksız olarak işe başlamaması veya işi bırakması

MADDE 439- İşçi, haklı sebep olmaksızın işe başlamadığı veya aniden işi bıraktığı takdirde işveren, aylık ücretin dörtte birine eşit bir tazminat isteme hakkına sahiptir. İşverenin, ayrıca ek zararlarının giderilmesini isteme hakkı da vardır.

İşveren zarara uğramamışsa veya uğradığı zarar işçinin aylık ücretinin dörtte birinden az ise hâkim tazminatı indirebilir.

Tazminat isteme hakkı takas yoluyla sona ermemişse işveren, işçinin işe başlamamasından veya işi bırakmasından başlayarak otuz gün içinde, dava veya takip yoluyla bu hakkını kullanmak zorundadır. Aksi takdirde, tazminat isteme hakkı düşer.

V. İşçinin veya işverenin ölümü

1. İşçinin ölümü

MADDE 440- Sözleşme, işçinin ölümüyle kendiliğinden sona erer. İşveren, işçinin sağ kalan eşine ve ergin olmayan çocuklarına, yoksa bakmakla yükümlü olduğu kişilere, ölüm gününden başlayarak bir aylık; hizmet ilişkisi beş yıldan uzun bir süre devam etmişse, iki aylık ücret tutarında bir ödeme yapmakla yükümlüdür.

2. İşverenin ölümü

MADDE 441- İşverenin ölümü hâlinde, yerini mirasçıları alır. Bu durumda işyerinin tamamının veya bir bölümünün devri ile gerçekleşen hizmet ilişkisinin devrine ilişkin hükümler kıyas yoluyla uygulanır.

Hizmet sözleşmesi ağırlıklı olarak işverenin kişiliği dikkate alınmak suretiyle kurulmuşsa onun ölümüyle kendiliğinden sona erer. Ancak, işçi sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğradığı zarar için, mirasçılardan hakkaniyete uygun bir tazminat isteminde bulunabilir.

29.03.2022

Kaynak: www.MuhasebeTR.com
(Bu makale kaynak göstermeden yayınlanamaz. Kaynak gösterilse dahi, makale aktif link verilerek yayınlanabilir. Kaynak göstermeden ve aktif link vermeden yayınlayanlar hakkında yasal işlem yapılacaktır.)

>> YIL SONU KAMPANYASI: Muhasebecilere Özel Web Sitesi 1.249 TL yerine 999 TL + KDV
     Ayrıntılar için tıklayın.

>> Duyurulardan haberdar olmak için E-Posta Listemize kayıt olun.

>> SGK Teşvikleri (150 Sayfa) Ücretsiz E-Kitap: hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Apple Store 'dan hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Google Play 'den hemen indir.