Muhammed Kutub Bağırgan
Yeminli Mali Müşavir
EMA YMM A.Ş.
muhammed.bagirgan@emaymm.com.tr

7256 Sayılı Kanun İle Getirilen Düzenleme İle Birlikte Sermaye Azaltımı

Sermaye şirketleri zaman içinde farklı nedenlerle sözleşmelerindeki esas sermaye miktarını değiştirme ihtiyacı duyabilirler. Eğer bir şirket sermayesini değiştirmeye karar verirse; ya sermaye artırımına gidecektir ya da sermaye azaltımı yapacaktır. Daha ziyade sermaye artırımı alışılmış ve olağan bir durum iken sermaye azaltımı nadiren gündeme gelen bir tadil işlemidir.

Gerek sermayenin artırılması gerekse azaltılması esas sözleşmenin tadiline yönelik işlemlerdir. Sermaye azaltımı işlemleri ise esas sözleşmede yer alan ve bilançolarında görünen sermayenin itibari (nominal) değerinin indirilmesi olup münhasıran alacaklıların şirketten olan alacaklarının korunmasına (sermaye azaltımı yoluyla zararların yok edilmesi işlemi hariç) yöneliktir.

7256 Sayılı Yapılandırma Kanunu’nun 17. Maddesinde Gelir Vergisi Kanunun 94. Maddesine üçüncü fırkasından sonra gelmek üzere aşağıdaki dördüncü fırka hükümleri getirilmiştir:

“Tam mükellef sermaye şirketlerinin iktisap ettikleri kendi hisse senetlerini veya ortaklık paylarını,

i) Sermaye azaltımı yoluyla itfa etmeleri hâlinde iktisap bedeli ile hisse senetlerinin veya ortaklık paylarının itibari değeri arasındaki fark tutar sermaye azaltımına ilişkin kararın ticaret sicilinde tescil edildiği tarih,

ii) İktisap bedelinin altında bir bedel karşılığında elden çıkarmaları hâlinde iktisap bedeli ile elden çıkarma bedeli arasındaki fark tutar elden çıkarma tarihi,

iii) İktisap ettikleri tarihten itibaren iki tam yıl içerisinde, sermaye azaltımı yoluyla itfa etmemeleri veya elden çıkarmamaları hâlinde, iktisap bedeli ile hisse senetlerinin veya ortaklık paylarının itibari değeri arasındaki fark tutar iktisap tarihinden itibaren iki tam yıllık sürenin son günü,

itibarıyla dağıtılmış kâr payı sayılır ve bu tutarlar üzerinden %15 oranında vergi tevkifatı yapılır. Bu fıkra kapsamında tevkif edilen vergiler herhangi bir vergiden mahsup edilemez. Cumhurbaşkanı, tam mükellef sermaye şirketinin paylarının Borsa İstanbul’da işlem görüp görmemesine, işlem gören paylarının toplam payları içindeki oranına, geri alınan payların Borsa İstanbul’da işlem gören paylardan olup olmamasına, tam mükellef kurumlardan geri alınıp alınmamasına, tam mükellef sermaye şirketinin yıllık satış hasılatı ve diğer gelirlerinin toplam tutarına göre ayrı ayrı ya da birlikte, bu oranı sıfıra kadar indirmeye veya bir katına kadar artırmak suretiyle yeniden tespit etmeye yetkilidir.”

Yukarda yer alan madde hükümlerinden anlaşılacağı üzere, geri alınan hisse senetleri ile ortaklık paylarını sermaye azaltımı yoluyla itfa edilmesi veya elden çıkarılması halinde maddede belirtilen fark bedelleri kar payı sayılacağı ve fark bedeller üzerinden tevkifat yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Mevzuatımıza eklenen bu yeni düzenleme tartışmaları da beraberinde getirmiştir. Söz konusu düzenleme ile yıllardır yargı ile idare arasında süregelen sermayeye eklenen kar/fon/pay/yedek tutarlarının sermaye azaltımı sonrası stopaj yapılması gerekip gerekmediği tartışmalarına son verdiği dolayısıyla idarenin bu çeşit sermaye azaltımlarına ilişkin stopaj yapma yetkisini kanunileştirdiği yorumlarına yol açmıştır.

Yazımızın devamında sermaye azaltımının tanımı, unsurları, tipikliği, yöntemleri ve vergilendirilmesi işlemlerine ilişkin değerlendirmelere yer verilecek olup, 7256 sayılı kanunun tüm sermaye azaltımlarını kapsayıp kapsamadığı hususu da söz konusu yazımızda ayrıca ele alınacaktır.

TÜRK TİCARET KANUNUNDA SERMAYE AZALTIMI

• Amaç

Sermayenin azaltılması, anonim şirketlerin bilançolarında yer alan esas sermayenin veya kayıtlı sermayeye sahip halka açık anonim şirketlerde çıkarılmış sermayenin itibari/nominal değerinin azaltılması sonucunu doğuran işlem olarak tanımlanmaktadır. Sermayenin azaltılması yoluna gidilebilmesi için sermayenin tamamının ödenmiş olması şart değildir. Sermayenin azaltılması hukuki açıdan bir esas sözleşme değişikliğidir.

Sermaye azaltımı temelde iki amaç için yapmaktadırlar:

1. Bir kısım sermayesinin atıl kalması bu nedenle sahiplerine iade edilmesi,
2. Şirketin birikmiş zararlarının yok edilmek istenmesi,

Ayrıca iki temel amaç haricinde, mevcut bir ortağın ortaklıktan çıkması, devir, bölünme ve birleşme gibi yeniden yapılanmalar sebebiyle de sermaye azaltımı yöntemine başvurulabilir.

Kural olarak şirketin zararları olağanüstü ve yasal yedek akçeler ile karşılanabilmektedir.

Yedek akçeler zararı karşılamaya yetmez ise sermaye fiilen azalmış ve şirket malvarlığı sermayenin altına düşmüş olacaktır. Bu durum şirkette bilanço açığının oluşması olarak ifade edilmektedir.

Zararın şirket kârından karşılanması bazen uzun bir süre alacağından, sermayenin azaltılması suretiyle zararın giderilmesi yoluna başvurulabilmektedir. Şirketin kâr dağıtabilmesi için öncelikle bu zararların kapatılması yani sermayenin azaltılması gerekecektir.

Kural olarak oluşan zararlar sonucu sermayenin azaltılması yoluna gidilmesi şirket için ihtiyari olmakla birlikte şirketin borca batıklık durumuna düşmesi halinde ise azaltım işlemi zorunluluk olmaktadır.

BORCA BATIKLIK: TTK’nun 376. Maddesi hükümlerine göre; son yıllık bilançoya göre, şirketin esas sermayesi ve yasal yedekleri toplamının 2/3’ü zarar dolayısıyla karşılıksız kalırsa genel kurul tarafından sermayenin tamamlatılması ya da kalan 1/3 ile yetinilmesi yönünde karar verilmesi gerekmektedir. (Batıklık halinin kur farkından kaynaklanması hali hariç) Bu hüküm ise borca batık olan şirketler açısından ya sermaye artırımı ya da sermaye azaltımını zorunlu hale getirmektedir.

Ancak bu durumda dahi sermayenin TTK’nun 332. maddesinde belirtilen tutardan aşağı düşürülmesi mümkün değildir. Tamamı esas sözleşmede taahhüt edilmiş bulunan sermayeyi ifade eden esas sermaye elli bin Türk Lirasından ve kayıtlı sermaye sistemini kabul etmiş bulunan halka açık olmayan anonim şirketlerde başlangıç sermayesi yüz bin Türk Lirasından aşağı olamaz.  Sermaye bu maddede belirtilen parasal sınırlardan aşağıda bir değerde azaltılamaz.

Bu amaçlar dışında TTK’na göre sermaye azaltımına gidilmesi gereken hususlardan biride 7256 sayı ile vergi mevzuatında yer edinen “şirketlerin kendi hisselerini/ortaklık paylarını edinmesi” hususudur. İlerleyen bölümde bu hususa ilişkin yeterli açıklamada bulunulacağı için burada sadece bu bilgi ile yetinilecektir.

• Sermaye Azaltımı Yöntemleri

İşletmelerin sermayelerini azaltırken uyguladıkları başlıca iki yöntem bulunmaktadır. Bunlar aşağıda başlıklar halinde sıralanmıştır.

1- Nominal (İtibari) Değerin Düşürülmesi: İtibari değer Vergi Usul Kanunu’nun 266. maddesine göre; her nevi senetlerle esham ve tahvillerin üzerinde yazılı olan değerler olarak tanımlanmıştır. Payların itibari değerinin düşürülmesi yönteminde şirkete ait payların sayısı aynı kalmakta fakat her bir payın üzerinde yazılı olan değer düşürülmektedir. Bu yöntemde ortakların hak ve yükümlülüklerinde bir değişiklik olmadığı gibi ortakların sayısında da bir değişiklik olmamaktadır.

2- Pay Sayısının Azaltılması: Pay sayısının azaltılması ya payların birleştirilmesi şeklinde ya da payların yok edilmesi şeklinde yapılmaktadır.

- Payların birleştirilmesi yöntemi; birden çok pay aynı nominal değerdeki bir payda toplanmaktadır. Bu yöntem ile payların nominal değerleri değişmemekte ancak belirli bir birleşme oranına göre eski payların yerine daha az sayıda yeni pay verilmektedir. Payların birleştirilerek sermayenin azaltılmasında şirketin ortaklık yapısı değişmemektedir.

• İşlem Adımları

Anonim şirketlerin esas (tescilli) sermayelerinin azaltılmasına ilişkin hükümler Türk Ticaret Kanunu’nun 473, 474 ve 475. maddeleri ile Ticaret Sicil Yönetmeliği’nin 79. ve 80. maddesinde yer verilmiştir. Limited şirketlerde sermaye azaltımına ilişkin hükümler ise aynı Kanun’un 592. maddesinde yer almaktadır.

Bu madde hükümleri de dikkate alınarak sermaye azaltım amaçlarına göre işlem adımları aşağıdaki gibidir: 

1. Genel kurul, şirket sermayesinin şirketin ihtiyacından fazla olduğu veya sermayenin bir kısmının kullanılmadığı veya oluşan zararların kapatılması amacıyla sermayenin azaltılmasına karar verir. Kararda sermayenin azaltılmasının ne tarzda yapılacağı gösterilir. (Sermayenin azaltılmasına rağmen şirket alacaklılarının haklarını tamamen karşılayacak miktarda aktifin şirkette varlığı belirlenmiş olmadıkça sermayenin azaltılmasına karar verilmez)
2. Yönetim kurulu sermaye azaltımının amacını, kapsamını ve yöntemini içeren ayrıntılı bir rapor hazırlar.
3. Şirket denetçisi (SMMM veya YMM) ise şirketin aktiflerinin alacaklıların alacaklarını ve haklarını karşıladığını gösteren bir rapor düzenler. (Kuruluşu ve esas sözleşme değişikliği Bakanlık İznine tabi olan şirketlerde YMM) (Bağımsız Denetime tabi şirketler ihtiyari olarak şirket denetçisine düzenlettirebilirler)
4. Her iki rapor da yönetim kurulu tarafından genel kurulun onayına sunulur. (Anonim Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarının Usul ve Esasları İle Bu Toplantılarda Bulunacak Gümrük Ve Ticaret Bakanlığı Temsilcileri Hakkında Yönetmeliğin(4) 22/7. maddesine göre; “Şirket sermayesinin azaltılmasına ilişkin esas sözleşme değişikliği kararları, sermayenin en az yüzde yetmişbeşini oluşturan pay sahiplerinin veya temsilcilerinin olumlu oylarıyla alınır. İlk toplantıda bu nisabın bulunmaması halinde, yapılacak ikinci toplantıda da aynı nisap aranır.”)
5. Genel kurul tarafından sermaye azaltımı kararı onaylandıktan sonra, YK tarafından rapor Ticaret Sicil Gazetesinde tescil ve ilan edilir.
6. Karar, yedi günlük aralıklarla üç defa yönetim kurulu tarafından ilan edilir. Bu ilanda alacaklılara, üçüncü ilandan itibaren iki ay içinde, alacaklarını bildirerek bunların ödenmesini veya teminat altına alınmasını isteyebilecekleri belirtilir. (Sermaye azaltımı kararının yerine getirilebilmesi için, muaccel ve ödenebilir alacakların ödenmesi veya teminat altına alınması gerekir.) (Alacaklıların talepleri karşılanamazsa ve karşılanmadığı veya temin edilmediği durumlarda, alacaklılar sermaye azaltımına ilişkin genel kurul kararının iptalini kararın ilanından itibaren iki yıl içinde Asliye Ticaret Mahkemesinden talep edebilirler.)

TTK’nun 474/2 maddesi uyarınca, şirketin zararını kapamak amacıyla sermaye azaltımı yapılması halinde, yönetim kurulu, alacaklılara çağrı yapmaktan ve bunların haklarının ödenmesinden veya teminat altına alınmasından vazgeçebilir. Bu nedenle, alacaklılara çağrı burada uygulama bulmaz.

SERMAYE AZALTIMININ VERGİSEL BOYUTU

Sermaye azaltımı işleminin vergi hukuku karşısındaki durumunu değerlendirirken, azaltılan sermayenin kaynağının belirlenmesi önem arz etmektedir.

Sermayenin içeriğinde sermaye artırımı yolu ile sermayeye eklenmiş unsurların da bulunması halinde azaltım yapan şirket ile ilgili olarak herhangi bir  vergisel yükümlülük ve/veya sorumluluğun gündeme gelip gelmeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir. Sermaye azaltımı nedeniyle vergiyi doğuran bir olayın ortaya çıkıp çıkmadığını değerlendirebilmek için öncelikle sermayeyi oluşturan unsurların tespit edilmesi gerekmektedir.

Azaltılan sermaye, kuruluş esnasında ortaklarca taahhüt edilen, ödenen ya da sonradan ortaklarca yapılan sermaye artırımlarından mı, geçmiş yıl karlarından mı ya da bir takım iç kaynak niteliğindeki fonlardan mı kaynaklanmaktadır bunun araştırılması gerekmektedir.

• Sermaye İçeriği

1. Ödenmiş Sermaye: Kuruluş esnasında veya daha sonradan sermaye artırımı yoluyla ortaklarca karşılanan Nakdi ve/veya Ayni değerler.
2. Sermaye Yedekleri: Hisse senedi ihraç primleri (KVK 5/1-ç Emisyon Pirimi), hisse senedi iptal kârları, maddi duran varlık yeniden değerleme artışları, iştirakler yeniden değerleme artışları, maliyet artış fonları.
3. Kâr Yedekleri: Yasal yedekler, statü yedekleri, olağanüstü yedekler ve özel fonlar (vergi kanunları gereğince bir istisnadan yararlanmak amacıyla işletmede bırakılması veya tasarrufu zorunlu olan tutarlardır. Örn: KVK 5/1-e, j ve k)
4. Geçmiş Yıl Kârları ve Dönem Karı.

a.Azaltılan Sermayenin Ortaklar Tarafından Şirkete Taahhüt Edilen/Ödenen Nakdi veya Ayni Değerlerden Karşılanması:

Ödenmiş sermaye, işletme sahibi veya sahipleri tarafından işletmeye tahsis edilen ve Ticaret Siciline tescil edilmiş sermaye tutarını ifade etmektedir.

Sermaye azaltımının, ortaklar tarafından nakden ödemelerden kaynaklanması halinde, ortakların esas olarak işletmeye koydukları sermayeyi Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde geri almış olmaları nedeniyle mükellefiyet statüsüne bakılmaksızın herhangi bir vergisel  yükümlülük doğurmayacaktır. 

Bu yaklaşım, uygulamanın bir kar dağıtımı niteliğinde olmadığı sermaye azaltımı işlemi sonucunda aslen ortakların kendi yatırdıkları nakdi sermayeyi geri aldıkları varsayımına dayanmaktadır.

Ancak azaltılan sermayenin ayni olması halinde ne yapılacağı hususunda fikir birliği bulunmamaktadır.

Şirkete konulan ayni sermayenin değeri bilirkişi tarafından tespit edilip bu bedel üzerinden sermayeye eklenmektedir. Ayni sermaye azaltımı durumunda, söz konusu ayni sermaye;

1. Sonradan, işletme faaliyetleri neticesinde elde edilen bir değer ise, ortaklara tesliminde rayiç bedel üzerinden fatura düzenlenip KDV hesaplanması, Maliyet Bedeli ile Rayiç bedel arasında ki fark kazanç olarak yasal defterlere kaydedilmesi,
2. Ortaklarca işletmeye konulan bir değer ise, azaltım sonucunda aynı ortağa verilmesi halinde ise rayiç bedel üzerinden KDV aranılarak KDV hesaplanması,

Gerektiği yönünde görüşler mevcuttur.

Ancak şahsi görüşümüz, ister ortaklarca konulsun isterse şirketçe daha sonradan iktisap edilsin ayni veya nakdi değerlerin ortakları dağıtımı yönünde herhangi bir vergisel yükümlülük doğmayacağı yönündedir. Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından 26.09.2013 tarih ve 64597866-125[6-2013]-158 sayılı Özelgesi’nde özet ile; “…Sermaye azaltımının, ortaklar tarafından nakden veya aynen yapılan ödemelerden kaynaklanması halinde, ortakların esas olarak işletmeye koydukları sermayeyi Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde geri almış olmaları nedeniyle mükellefiyet statüsüne bakılmaksızın vergilendirme işlemi yapılmayacaktır” denilerek bu görüşümüzü desteklenmektedir.

b. Azaltılan Sermayenin Ortaklara Borçlardan Oluşması:

Muvazaadan uzak bu tür işlemler, nakden ödenmiş sermayenin geri verilmesi ile aynı mahiyettedir.

Ancak bu şekilde yapılan sermaye azaltımının gerçek mahiyetinde muvazaalı bir işlem bulunması halinde bu durumun kâr dağıtımı olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

c. Azaltılan Sermayenin Daha Önce Sermayeye İlave Edilen Enflasyon Düzeltme Farkları, Yeniden Değerleme Artış Fonu ve Maliyet Artış Fonundan Oluşması:

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 298. Maddesi ve geçici 25. maddesine göre Enflasyon düzeltmesi farkları, düzeltme sonucu oluşan geçmiş yıl zararlarına mahsup edilebilir veya kurumlar vergisi mükelleflerince sermayeye eklenebilir. Bu tür işlemler kar dağıtımı sayılmayacak olup, herhangi bir vergilendirmede yapılmaz.

Enflasyon düzeltme farklarının ortaklara dağıtımı veya başka bir hesaba aktarılması vergisel sonuç doğuran bir işlemin dolaylı olarak yapılması da yani sermayeye eklendikten sonra sermaye azaltımı yoluyla ortaklara dağıtılması da aynı vergisel sonucu doğuracaktır.

Gelir İdaresi Başkanlığı’nın 01.02.2008 tarih ve B.07.1.GİB.0.02.29 sayılı Özelgesi’nde de özet ile; “… Sermayeye eklenmiş olan pasif kalemlere ait enflasyon fark hesaplarının, şirketin sermaye azaltımı yapması sebebiyle ortaklara dağıtılması halinde işletmeden çekilen tutarların öncelikle kurumlar vergisine tabi tutulması, vergi sonrası dağıtılan kazancın da kar dağıtımına bağlı vergi kesintisine tabi tutulması …” gerektiği yönünde görüş beyan edilmiştir.

Bununla birlikte Yeniden değerleme artış fonu ve maliyet artış fonuna ilişkin düzenlemeler yürürlükte bulunmasa dahi şirket sermayesinin bu fonları içermesi mümkündür. Bu fonlara ilişkin mülga düzenlemelerde ortak hususlar, fonların sermayeye ilave dışında herhangi bir suretle başka bir hesaba nakledilmesi veya işletmeden çekilmesi halinde, o yılın kazancına dahil edilerek vergiye tabi tutulmasıdır.

Anılan fon uygulamalarının amacı; enflasyon nedeniyle oluşan fiktif karların işletme bünyesinde kalması koşuluyla vergiye tabi tutulmaması olup, sermaye azaltımı yoluyla şirket ortaklarına vergisiz kar dağıtımı yapılmasına imkan verilmemektedir.

Netice itibariyle, daha önce sermayeye ilave edilen enflasyon düzeltme farkları, yeniden değerleme artış fonu ve maliyet artış fonlarının sermaye azaltımı yoluyla ortaklara dağıtımı söz konusu olması galinde önce dönem kazancına eklenerek kurumlar vergisi alınması (Dağıtıldığı dönemin geçici vergi beyannamesi ile beyan edilmesi) ve Elde eden gerçek kişiler açısından temettü geliri sayılarak kar dağıtımına bağlı stopaj yapılması gerekmektedir.

d. Azaltılan Sermayenin Emisyon Pirimi Kazancından Karşılanması:

Türk Ticaret Kanunu’nun 347. maddesine göre, anonim şirketlerin itibari kıymetlerden yüksek bir bedelle ihraç edebilmeleri için ana sözleşmelerinde bu konuda bir hüküm bulunması veya genel kurul tarafından bu yönde bir karar alınması gerekmektedir.

KVK’nun 5/1-ç bendine göre de A.Ş.’lerin kuruluşlarında veya sermaye artırımları sırasında çıkardıkları payların, itibari değerin üzerinde bir bedel ile elden çıkarılması halinde oluşan kazançlar kurumlar vergisinden istisnadır.

İhraç bedeli ile itibari değeri arasında oluşan olumlu fark, vergi kanunları açısından “emisyon primi”, ticaret hukuku açısından ise “Agio” veya “prim”, muhasebe uygulama genel tebliğ yani tek düzen hesap planına göre “ihraç primi” olarak adlandırılmaktadır.

Söz konusu tutarlar “Hisse Senedi İhraç Pirileri” hesabında izlenir ve kurumlar vergisi beyannamesine K.K.E.G. olarak eklenerek dönem kazancından indirilir.

Bu primlerin ilerleyen zaman sermayeye eklenmesi ve daha sonra sermaye azaltımı yoluyla ortaklara dağıtılması halinde, kar dağıtımına bağlı olarak tevkifat yapılması gerekmektedir.

e. Azaltılan Sermayenin KVK’na Göre İstisna Edilen Kazançlardan Karşılanması:

KVK 5/1-e iştirak ve taşınmazlara dair satış kazançlarının belli oranının istisna olacağı ve satış kazancının istisnadan yararlanan kısmı satışın yapıldığı yılı izleyen beşinci yılın sonuna kadar pasifte özel bir fon hesabında tutulacağına dair hükümleri içerir.

Ayrıca KVK 5/1-j ve k bentlerinde de sırasıyla taşınır ve taşınmaz malların finansal kiralama yoluyla satışı, kiralanması ve geri alınması ve varlık ve hakların varlık kiralama şirketlerine satışı ve bu şirketçe geri satılması halinde oluşacak kazançların istisna olacağı ve satış kazancı pasifte özel bir fon hesabında tutulacağına dair hükümleri içerir.

Yukarda belirtilen üç bendin ortak özelliği ise, istisna edilen ve özel fonda bekletilen bu kazançların (5/1-e için beş yıl içinde sermayeye ilave dışında) herhangi bir şekilde başka bir hesaba nakledilen veya işletmeden çekilen ya da dar mükellef kurumlarca ana merkeze aktarılan kısım için uygulanan istisna dolayısıyla zamanında tahakkuk ettirilmeyen vergiler ziyaa uğramış sayılacaktır.

5/1-e için 5 yıldan önce sermayeye ilave edilip, daha sonra ortaklara dağıtılması halinde zamanında alınamayan vergi, vergi ziyaı cezası ile birlikte tahsil edilecek olup ayrıca kar dağıtımına bağlı olarak stopaj yapılacaktır. 5 yıl dolması halinde ise yalnızca kar dağıtımına bağlı olarak stopaj yapılacaktır.

5/1-j ve k bent hükümleri, fonda tutulan kazancın sermayeye ilavesine bile izin vermemektedir. Dolayısıyla sermayeye eklenmesi safhasında zamanında alınamayan vergi, vergi ziyaı cezası ile birlikte tahsil edilecek, söz konusu kazancın sermaye azaltımı yoluyla birlikte ortaklara dağıtımı sırasında da kar dağıtımına bağlı olarak stopaj yapılacaktır.

 f. Azaltılan Sermayenin Geçmiş Yıl Karları ve Kar Yedeklerinden Karşılanması:

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 94. maddesinin 6/b bendi ile 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 15. maddesinin 2. bendi ile aynı Kanun’un 30. maddesinin 3. maddesi kapsamında geçmiş yıl kârları, cari dönem ve/veya kâr yedeklerinin sermayeye ilave edilmesi kâr dağıtımı sayılmamakta ve kâr dağıtımına bağlı stopaja tabi tutulmamaktadır.

Sermayeye ilave edilen bu kar ve kar yedekleri kurumlar vergisine tabi tutulmuş olabileceği gibi, kurumlar vergisinden müstesna olan kazançlardan da kaynaklanabilir. İdarenin verdiği özelgelere göre bu şekilde daha önce vergilendirilmiş veya vergiden müstesna olan geçmiş yıl kârlarından kaynaklanan sermayenin azaltılarak ortaklara iade edilmesi halinde Gelir Vergisi Kanunu’nun 94 veya geçici 62 veya Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 15 ve 30. maddeleri dikkate alınarak stopaja tabi tutulması gerekmektedir. (İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı’nın 31.01.2012 tarih ve 388 sayılı Özelgesi, Ankara Vergi Dairesi Başkanlığı’nın 21.02.2012 tarih ve 264 sayılı Özelgesi)

• Sermaye Azaltımının Birikmiş Zararların Mahsubu Amacıyla Yapılması:

Şirketin özsermayesinin zarar dolayısı ile tescilli sermayenin altına düşmesi durumunda zararların sermayeden mahsubu suretiyle sermaye azaltımı yapılabilmektedir. Bu durumda ortaklara dağıtım olmadığı (ödeme yapılmadığı) için tevkifat uygulanmayacağı açıktır.

Bu doğrultuda Diyarbakır Vergi Dairesi Başkanlığı’nın vermiş olduğu 23.5.2016 tarih ve 71387770-125[9-2016/45]-11 sayılı özelge şu şekildedir; "geçmiş yıl zararlarının geçmiş yıl kârlarına ve/veya yasal yedeklere mahsup edilmesi işleminde, nakden veya hesaben yapılmış bir ödeme söz konusu olmadığından, bu mahsup işlemi kâr payı dağıtımı olarak değerlendirilmeyecek ve kâr payı dağıtımına bağlı vergi kesintisi yapılmayacaktır."

SERMAYE ŞİRKETLERİNİN KENDİ HİSSELERİNİ/ORTAKLIK PAYLARINI İKTİSAP ETMELERİ

17.Kasım.2020 tarih ve 31307 sayılı resmi gazetede yayımlanan “ 7256 Sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”’un 17. Maddesi bugüne kadar tam anlaşılamamış ve uygulamasında sorunlar olabilecek bir konuyu, yani tam mükellef sermaye şirketlerinin iktisap ettikleri kendi hisse senetleri veya ortaklık payları ile ilgili bir açıklama getirmiştir.

TTK’nun 379’uncu maddesi hükmü ile şirketlerin hisse geri almalarına imkân verilmektedir. TTK’ya göre bir şirketin sermayesinin %10’unu temsil eden hisselerini “geri alma hakkı” vardır. Bir şirketin daha fazla hisse geri alımına izin verilmemekte, alınması durumunda da %10’u aşan kısmı elde çıkarması veya bu oranda sermaye azaltması gerekmektedir. Son olarak hisse geri alımının amacı, ortaklığa kazanç sağlamak veya ortaklara kâr payı dağıtmak değildir.

Eski TTK’da yasak olan bu durum yeni TTK ile birlikte şirket sermayesinin yüzde 10'una kadar olan kısım için yasak kaldırılmış oldu. 382. Maddeye göre birleşme ve devralmalarda olduğu gibi, külli halefiyet gerektiren durumlarda bu yüzde 10'luk sınır aşılabilecektir. Ancak külli halefiyet nedeniyle bile edinilmiş olsa dahi % 10'luk sınırı aşan payların, devirleri mümkün olur olmaz ve her halde en geç 3 yıl içerisinde elden çıkarılmaları gerekiyor. (% 10 sınırına kadar ise iktisap edilen senetler veya payların elden çıkarılma zorunluluğu yok.) Bu süre içerisinde elden çıkarılamayan payların sermaye azaltımı yoluyla iptal edilmesi şart.

% 10’luk kısma kadar edinilebilecek senet veya paylar için YK’na 5 yıl süreyle yetkiyi GK’un vermesi gerekiyor. Bu yetkinin verilebilmesi için ise herhangi bir olgunun oluşmasına gerek yoktur. Ancak şirketin kendi hissesini iktisap nedeni esasen pay sahiplerinin ve çalışanlarının korunması amacıyla yapılmalıdır. Amaç kesinlikle kazanç sağlama değildir.

Bununla birlikte TTK 520 maddesi birinci fırkasına göre, satın alınan hisse senetlerinin alım bedelleri kadar pasifte kısıtlanmış yedek akçe ayrılması zorunluluğu da vardır. Yani geri alınan paylar için ayrıca yedek akçede kısıtlanmış bir fon bulunması gerekmektedir. Bu iki işlem eş güdümlü olarak yapılacaktır.

Bedelsiz payların iktisabı hariç, şirketin devraldığı kendi payları hiçbir paysahipliği hakkı vermeyecektir. Bu durumda oy hakları ile buna bağlı hakların donması, "kâr payı" da alınamaması anlamına gelecektir.

DEĞERLENDİRME

Yukarda ayrıntıları ile açıklandığı üzere, idare daha önce sermayeye ilave edilmiş olan bazı unsurların (düzeltme farkları, fonlar vb. önce kurumlar vergisi sonra kar dağıtımına bağlı stopaj) sonradan azaltım yoluyla ortaklara dağıtımını kar payı sayarak vergilendirilmesi gerektiği yönünde görüşler vermiştir.

İdare bu görüşlerinde stopaj yapılmasına ilişkin kanuni dayanak olarak ise; enflasyon düzeltme farklarının dağıtımında  VUK’un mükerrer 298/A-5 Maddesine ve Geçici 25/1-g. Maddesi, yeniden değerleme artış fonunun dağıtımında VUK’un Mülga mükerrer 298. maddesinin birinci fıkrasının 7. Bendi, maliyet artış fonunun dağıtımında GVK’nın 38. maddesinin; 5024 Sayılı Kanunun 9/b maddesiyle yürürlükten kaldırılan  fıkrası, özel fonlar içinde yer alan kurumlar vergisinden istisna edilen kazançlar için KVK 5/1-e, j ve k bentleri ve geçmiş yıl karları, yedekler ve emisyon primleri için GVK’nun 94. maddesinin 6/b bendi ile KVK’nun 15. maddesinin 2. fırkası ile aynı Kanun’un 30. maddesinin 3. fırkalarını esas almaktadır.

İdare ile yargı arasında çıkan uyuşmazlıkların ana sebebi ise; yargının GVK 94-6/b KVK 15/2. ile 30/3. Bendi içinde parantez içi hükümde yer alan “kârın sermayeye eklenmesi kâr dağıtımı sayılmaz.”  cümlesinden kaynaklanmaktadır. Danıştay görüşlerinde, şirket bünyesinde oluşan karların sermayeye eklenmesi halinde kar dağıtımı sayılmayacağına dair kanun hükmü bulunduğu, verginin kanun ile konup kanun ile kaldırılabileceği, sermayeye eklenen karlar, yedekler, primlerin nitelik/şekil değiştirerek sermaye haline gediği, sermayenin ortaklara dağıtılması halinde de stopaj yapılmayacağını belirtmektedir. (Danıştay, 9. Dairesinin 13.02.2019 tarih ve 2016/4386 Esas ve 2019/292 Karar)

Ancak söz konusu kalemlerin sermayeye eklenmesi sonrası sermaye azaltımı yoluyla ortaklara dağıtımının kar payı dağıtımı sayılacağı dolayısıyla stopaj yapılmasının yerinde olduğu yönünde Danıştay kararları da mevcuttur. (Danıştay 3. Dairesinin 14.10.2019 tarih ve 2016/8648 Esas ve 2019/5591 Karar)

7256 sayılı yasa ile birlikte, yargı ile idare arasında yaşanan sermaye azaltımı/kar dağıtımı sonrası stopaj yapılıp yapılmayacağı yönündeki krizin son bulması noktasında yasa koyucu bu hükmü ihdas etti şeklinde yorumlamalar ortaya çıkmıştır.

Ancak görüleceği üzere mevcut düzenlemeler ile zaten idarece kar payı dağıtımına ilişkin stopaj yapılıyordu, ancak şirketin ortaklarından kendi hissesini satın alması halinde ise herhangi bir stopaj yapılmıyor idi. Bu durum vergi incelemelerinde şirketlerin vergi planlaması yaparak vergisiz kar dağıtımı yapıldığına dair eleştirilere konu oluyordu. Düzenlemenin amacının vergi almak değil, şirket ortaklarına vergisiz kaynak transferini önlemek olduğu ortadadır. Yani vergi hukukuna yeni bir “vergi güvenlik müessesi” kazandırılmış oldu.

Ayrıca sermaye azaltım hususu, gerek kendi hisselerin edinilmesi, gerekse genel esaslara göre yapılması olsun hepsi TTK’da ayrı şekilde hüküm altına alınmış, ayrı amaçlara hizmet eden müesseselerdir. Sadece şirketlerin kendi hisselerini edinmesi sonrası, şartların sağlanamaması halinde sermaye azaltımına gidilmektedir.

Kaldı ki, 7256 sayılı yasa ile salt “sermaye azaltımı” bundan sonra stopaj hükümlerine tabidir demek, ortakların şirkete koydukları nakdi veya ayni değerlerinde sermaye azaltımı yoluyla dağıtılması halinde de stopaj yapılacak demektir ki bu yasal olmayıp, TTK’nın ruhuna aykırı bir durumdur.

İdare tarafından yargı ile yaşanan ihtilafın kaldırılmak istenmesi amaç olsa idi, hali hazırda kar dağıtımına bağlı olarak stopaj yapılması gerektiği yönünde GVK 94 ve KVK 15 ve 30. Maddelerinde yer alan hükümler üzerinde oynama yapılması daha doğru olurdu. Ancak amacın bul olmadığı madde ile getirilen düzenlemenin içinde yer alan “iktisap ettikleri kendi hisse senetlerini veya ortaklık payların … Sermaye azaltımı yoluyla itfa etmeleri” düzenlemesiyle apaçık ortadadır.

SONUÇ

Netice itibariyle, 7256 ile GVK 94 eklenen bu fırka ile tam mükellef sermaye şirketlerinin iktisap ettikleri kendi hisse senetlerini veya ortaklık payların Sermaye azaltımı yoluyla itfa etmeleri veya elden çıkarmaları halinde % 15 oranında tevkifat yapılacağı hükmü getirilerek vergisiz kaynak transferi önlenmek istenmiş, vergi hukukuna yeni bir “vergi güvenlik müessesi” kazandırılmış oldu.

Şirketlerce sermayeye eklenen karlar ve yedeklerin ise daha sonra sermaye azaltımı yoluyla dağıtımında ise kar payı dağıtımına bağlı stopaj yapılıp yapılmayacağı konusunda idare ile yargı arasında ihtilafın devam edeceği kanaatindeyim.

Kaynakça:

1. 7256 Sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun,
2. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu,
3. 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu,
4. 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu,
5. 5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu,
6. Ticaret Sicil Yönetmeliği,
7. Gelir İdaresi Başkanlığı’nın 26.09.2013 Tarih Ve 64597866-125[6-2013]-158 Sayılı Özelgesi,
8. Gelir İdaresi Başkanlığı’nın 01.02.2008 Tarih Ve B.07.1.Gib.0.02.29 Sayılı Özelgesi,
9. İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı’nın 31.01.2012 Tarih Ve 388 Sayılı Özelgesi,
10. Ankara Vergi Dairesi Başkanlığı’nın 21.02.2012 Tarih Ve 264 Sayılı Özelgesi
11. Diyarbakır Vergi Dairesi Başkanlığı’nın 23.5.2016 Tarih Ve 71387770-125[9-2016/45]-11 Sayılı Özelgesi,
12. Danıştay, 9. Dairesinin 13.02.2019 Tarih Ve 2016/4386 Esas Ve 2019/292 Karar,
13. Danıştay 3. Dairesinin 14.10.2019 tarih ve 2016/8648 Esas ve 2019/5591 Karar,
14. Mustafa Kemal Aran, E-Yaklaşım / Mayıs 2016 / Sayı: 281 “Kurumlar Vergisi Mükelleflerinde Sermaye Azaltımının Vergisel Boyutu”
15. Sakıp Şeker Ve Hayreddin Erdem, Yaklaşım / Aralık 2017 / Sayı: 300, “Nakit Sermaye Azaltımı Hukuku Ve Pratiği”
16. Erdoğan Sağlam, “Torba Yasada Tartışmalı Hüküm: Kendi Hisselerini Satın Alan Şirketler Bazı Durumlarda Yüzde 15 Vergi Ödeyecek”, Https://T24.Com.Tr/Yazarlar/Erdogan-Saglam/Torba-Yasada-Tartismali-Hukum-Kendi-Hisselerini-Satin-Alan-Sirketler-Bazi-Durumlarda-Yuzde-15-Vergi-Odeyecek,28634

14.12.2020

Kaynak: www.MuhasebeTR.com
(Bu makale kaynak göstermeden yayınlanamaz. Kaynak gösterilse dahi, makale aktif link verilerek yayınlanabilir. Kaynak göstermeden ve aktif link vermeden yayınlayanlar hakkında yasal işlem yapılacaktır.)

>> YIL SONU KAMPANYASI: Muhasebecilere Özel Web Sitesi 1.249 TL yerine 999 TL + KDV
     Ayrıntılar için tıklayın.

>> Duyurulardan haberdar olmak için E-Posta Listemize kayıt olun.

>> SGK Teşvikleri (150 Sayfa) Ücretsiz E-Kitap: hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Apple Store 'dan hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Google Play 'den hemen indir.