Mehmet Duman
Yeminli Mali Müşavir
Duman & Global
mehmet@dumanglobal.com

İşçinin Devamsızlığı Nedeniyle İşverenin Haklı Nedenle Derhal Feshi

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/ II - ( g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

Buna göre 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-g maddesine göre;

İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın;

1. Ardı ardına iki işgünü
2. Bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü işe gelmemesi,
3. İşçinin bir ayda üç iş günü işine gelmemesi, 

Durumlarında devamsızlık nedeniyle işçinin iş sözleşmesi haklı nedenle feshedilebilecektir. 

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkânı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkânı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II - h bendi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır[1].

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir[2].

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu takdirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkânı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir.

Mazeretsiz işe gelmeme gerekçesiyle iş akdinin işverence feshinde, feshin haklı sebebe dayandığının ispat yükümlülüğü işverendedir[3]. Belgeleme yükümü de burada işverene aittir[4].

Fesihten önce mutlaka devamsızlık tutanakları düzenlenmeli ve noterden işçinin adresine bir yazı gönderilmek suretiyle savunması talep edilmelidir. İhtarnameye cevap vermesi için işçiye makul bir süre tanınmalıdır. İşçinin devamsızlığının araştırılması ve devamsızlığın haklı bir sebebe dayanmadığının kesin şekilde kanıtlanması sağlanmalıdır.

İşverenin, işçinin işe mazeretsiz gelmediğinin ispatına ilişkin bir örnek:

12.04.2012 tarihinden 18.04.2012 tarihine kadar her gün ayrı ayrı olmak üzere devamsızlık tutanakları tutulduğu, ardından 18.04.2012 tarihinde keşide edilen ihtarname ile davacıdan istirahatli olduğu 13.04.2012 ve 14.04.2012 günleri dışında yaptığı devamsızlıktan ötürü 6 iş günü içinde mazeret bildirmesi ve işe icabet etmesi gerektiği, aksi halde ihtarın tebliğinden itibaren iş akdinin İş Kanunu'nun 25/II-g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedileceğinin bildirildiği, ihtarnamenin 20.04.2012 tarihinde davacı işçiye tebliğ edildiği, 30.04.2012 tarihinde de davacı işçinin iş akdinin feshedildiği anlaşılmıştır. Devamsızlık tutanaklarında imzası bulunan davalı tanıkları da devamsızlığı doğrulamışlardır. Davalı işveren, davacı işçinin iş akdinin devamsızlık nedeniyle haklı nedenle feshedildiği savunmasını ispatlamıştır[5].

İşverenin, işçinin işe mazeretsiz gelmediğinin ispatına ilişkin başka bir örnek:

Davalı tarafça, davacının ardı ardına iki gün devamsızlık yaptığının savunulduğunu, davalı taraf tanıklarının beyanına ek olarak davacı tanığının da, davacının da Pazartesi ve Salı günleri işe gelmediğini belirttiği, davacı hakkında devamsızlık tutanağı tutulduğu ve çekilen ihtar ile mazeret bildirmesinin istendiği, Bölge Çalışma Müdürlüğü müfettişi tarafından yapılan inceleme sırasında, davalı işverenin, davacının işi kendisinin bıraktığını beyan ettiği, bu şekilde davacının devamsızlık olgusunun kanıtlandığı, buna karşın davacı tarafça iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanmadığına ilişkin kanıt sunulamadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, mevcut delil durumu itibari ile davalı işverenin haklı nedene dayalı fesih olgusu sübut bulmuştur[6].

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur[7].

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkânı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle tazminat ödenmeden iş sözleşmesini feshetme imkânı bulunmamaktadır[8].

İşveren fesih hakkını, İş Kanunu 26’ncı maddesinde belirtilen sürede (işverenin eylemi öğrendiği andan itibaren 6 iş günü) kullanmak zorundadır

Sonuç itibariyle;

• Devamsızlığın nedeninin araştırılması ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-g maddesinde devamsızlıkla ilgili belirtilen durumların kanıtlanması gerekmektedir.
• Devamsızlığın kanıtlanmasına yönelik tutanak düzenlenmesi ve işçinin savunmasının alınması amacıyla noterden ihtarname çekilmesi gerekmektedir.
• İşçinin işe devamsızlığı haklı kılan nedenler dışında (raporlu hastalık, 1. Derece yakınlarının ölümü vs. gibi) mazeretsiz olarak işe gelmediğinin kanıtlanması gerekmektedir. 
• İşin mahkemeye taşınacağından hareketle kanıt için tutulan belgelerin ve SGK kayıtlarının birbiriyle uyumlu olması gerekmektedir.
• İşçinin işe gelmediğinin kanıtlanması amacıyla sözlü veya yazılı olarak dinlenecek tanıkların iş yerinde çalışan kişilerden oluşması gerekmektedir.
• İşçinin devamsızlık tutanakları SGK’ya eksik günler için verilecek bilgi forumunun gerekçesinin “15- Devamsızlık” kodu seçilerek doldurulması ve devamsızlık nedeni ile çıkışı yapıldı ise  “29- İşveren tarafından işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile fesih” kodu seçilerek işlem yapılması gerekmektedir.
• İşverenin işçinin devamsızlık nedeniyle işten çıkartıldığını ispatlayamaması durumunda işçiye ihbar tazminatı ve hak kazanması koşulu ile kıdem tazminatını ödeyeceğini unutmaması gerekmektedir.

 

---

[1] Yargıtay 9. Dairesinin 22.03.2010 tarih ve Esas No: 2008/23004 Karar No: 2010/7504 sayılı kararı.

[2] Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1.3.2017 tarih ve E. 2015/7-3373, K. 2017/377 sayılı kararı.

[3] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2005/12153 E.  2005/38893 sayılı kararı

[4] Yargıtay 9.Hukuk Dairesi Esas: 2010/50057 Karar: 2013/8205 sayılı kararı.

[5] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 14.1.2016 tarih ve Esas No:2014/27013, Karar No:2016/817sayılı kararı.

[6] Yargıtay 9. Dairesinin 22.03.2010 tarih ve Esas No: 2008/23004 Karar No: 2010/7504 sayılı kararı.

[7] Yargıtay 9.Hukuk Dairesi 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 sayılı kararı.

[8] Yargıtay 9.Hukuk Dairesi 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 sayılı kararı

19.04.2018

Kaynak: www.MuhasebeTR.com
(Bu makale kaynak göstermeden yayınlanamaz. Kaynak gösterilse dahi, makale aktif link verilerek yayınlanabilir. Kaynak göstermeden ve aktif link vermeden yayınlayanlar hakkında yasal işlem yapılacaktır.)

>> YIL SONU KAMPANYASI: Muhasebecilere Özel Web Sitesi 1.249 TL yerine 999 TL + KDV
     Ayrıntılar için tıklayın.

>> Duyurulardan haberdar olmak için E-Posta Listemize kayıt olun.

>> SGK Teşvikleri (150 Sayfa) Ücretsiz E-Kitap: hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Apple Store 'dan hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Google Play 'den hemen indir.