Fatih Akkuş
Sosyal Güvenlik Denetmeni
fthaks35@gmail.com

Sosyal Güvenlik Hakkı Bağlamında Hizmet Tespit Davaları

1) Sosyal Güvenlik Hakkı

En kısa tanımıyla sosyal güvenlik, tüm vatandaşların ve onların bakmakla yükümlü olduğu kişilerin yarınlarının güvence altına alınması demektir.

Ülkemizde sosyal güvenlik hakkı T.C Anayasasının Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler bölümünün “Sosyal güvenlik hakkı” başlıklı 60.maddesinde  “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar” şeklinde düzenlenerek anayasal güvence altına alınmıştır.

Her ne kadar sosyal güvenlik hakkı anayasa ile güvence altına alınsa da uygulamada, çalışan ile işveren arasında sigortasız çalışma yönünde sözleşme imzalanarak bu haktan vazgeçilebileceği sanılmaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Sigortalılığın zorunlu oluşu, sona ermesi ve sosyal güvenlik sicil numarası” başlıklı 92.maddesinde “Kısa ve uzun vadeli sigorta kapsamındaki kişilerin sigortalı ve genel sağlık sigortalısı olması, genel sağlık sigortası kapsamındaki kişilerin ise genel sağlık sigortalısı olması zorunludur. Bu Kanunda yer alan sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümler geçersizdir” şeklinde belirtilen amir hükmü ile çalışanın işveren karşısında çalışmaya olan ihtiyacı nedeniyle, sosyal güvenliğinin sağlanması açısından zor duruma düşmesinin önüne geçilmeye çalışılmıştır.Ancak kimi zaman makro ölçekli ekonomik sıkıntılar ve kimi zaman ise işverenlerin maliyet minimizasyonu sağlamak adına, çalışanların anayasal hakkı olan sosyal güvenlik hakkını fazladan bir maliyet unsuru olarak görmeleri neticesinde, kişiler kayıtdışı çalıştırılarak herhangi bir sosyal güvenceden faydalanamamaktadır.İşte tüm bu gerçekler karşısında çalışanlar, haklarını hizmet tespit davası ile arama yoluna gitmektedir. 

2) Hizmet Tespit Davasında Görevli Mahkemeler

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim belgeleri ve işyeri kayıtları” başlıklı 86/8.maddesinde “Aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır” hükmü ile hizmet tespit davalarının İş Mahkemelerinde görüleceği belirtilmiştir.

İş Mahkemesi kurulmasını gerektirecek kadar çok iş davası bulunmayan yerlerdeki iş davalarına hangi mahkemenin bakacağı 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1/3.maddesinde “İş mahkemesi kurulmamış olan yerlerdeki bu davalara o yerde görevlendirilecek mahkeme tarafından, temsilci üyeler alınmaksızın, bu kanundaki esas ve usullere göre bakılır.” Şeklinde belirtilmiş ancak kesin bir mahkeme işaret edilmemiştir.Konuyla ilgili olarak gerek doktrinde gerekse Yargıtay kararlarında kanun metnindeki “mahkeme” ifadesinin Asliye Hukuk Mahkesini işaret ettiği anlaşılmaktadır. 

3) Hizmet Tespit Davalarında Yargılamaya Genel Bakış

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu “Prim belgeleri” başlıklı 79.maddesinde “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.” hükmü ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim belgeleri ve işyeri kayıtları” başlıklı 86 maddesinde “Aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır” hükmü ile hizmet tespit davalarında 5 yıllık bir hak düşürücü süre öngörülmüştür.Yani hizmetlerinin Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmediğini iddia eden çalışanlar, iddia ettikleri bu hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde hizmet tespit davası açmadıkları takdirde bu hakları sona erecektir.

Her iki kanun metninde belirtilen 5 yıllık hak düşürücü sürenin başlangıcı doğrudan çalışanın kendisine verilmiş bir süre olup bu başlangıç hak sahipleri için ise yerleşik Yargıtay kararlarına göre çalışanın ölüm tarihinden itibaren başlar.

Çalışanların SGK’ya bildirilmediğini iddia ettikleri eksik günlerini ispatlamaları için en önemli dayanaklarının başında bordro tanıkları gelmektedir.Bordro tanıklarının mahkemelerde kanaat oluşturabilmesi için yargılamada bir takım özelliklere dikkat edilmektir.Konu ile ilgili olarak Yargıtay 21.Hukuk Dairesinin 2007/18171 esas ve 2008/15292 no’lu kararında;

“..tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre isticvap olunmalı, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı..”  denilerek tanıkların güvenilirliğinin davanın selameti açısından önemine vurgu yapılmaktadır.

Hizmet tespit davalarında çalışanların sigorta primene esas kazançları belirlenirken 506 sayılı Kanunun  78. ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddelerinde belirtilen sınırlar dikkate alınarak gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu hizmet akdi ile ücret tediye bordrolarından saptanır.Ücret tediye bordrosunun bulunmadığı hallerde ise çalışanın kıdemi, yaşı, mesleki durumu dikkate alınarak emsal işi yapan çalışanların aldığı ücret göz önünde tutularak gerçek ücret belirlenmesi yargılamada esas alınan faktörlerdendir.

4) Hizmet Tespit Davalarının SGK Mevzuatı Açısından Sonuçları

Hizmet tespit davasının çalışanın lehine sonuçlanması halinde SGK tarafından işverene idari para cezası uygulanması durumu ile karşı karşıya kalınacaktır.Yani mahkeme çalışanın husumetli işyerinde çalıştığına karar vermesi halinde işveren;

 5510 sayılı Kanunun 8.maddesinde belirtilen “İşverenler, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri, 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür. Ancak işveren tarafından sigortalı işe giriş bildirgesi;

a) İnşaat, balıkçılık ve tarım işyerlerinde işe başlatılacak sigortalılar için, en geç çalışmaya başlatıldığı gün,
b) Yabancı ülkelere sefer yapan ulaştırma araçlarına sefer esnasında alınarak çalıştırılanlar ile Kuruma ilk defa işyeri bildirgesi verilecek işyerlerinde; ilk defa sigortalı çalıştırmaya başlanılan tarihten itibaren bir ay içinde çalışmaya başlayan sigortalılar için, çalışmaya başladıkları tarihten itibaren en geç söz konusu bir aylık sürenin dolduğu tarihe kadar,
c) Kamu idarelerince istihdam edilen 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununa göre işsizlik sigortasına tabi olmayan sözleşmeli personel ile kamu idarelerince yurt dışı görevde çalışmak üzere işe alınanların, çalışmaya başladıkları tarihten itibaren bir ay içinde, Kuruma verilmesi halinde, sigortalılık başlangıcından önce bildirilmiş sayılır” hükmüne ve yine aynı Kanunun 86.maddesinde belirtilen “İşveren bir ay içinde 4 üncü ve 5 inci maddeye tâbi çalıştırdığı sigortalıların ve sosyal güvenlik destek primine tâbi sigortalıların;

a) Ad ve soyadlarını, T.C. kimlik numaralarını,
b) 80 inci maddeye göre hesaplanacak prime esas kazançlarını,
 c) Prim ödeme gün sayıları ile prim tutarlarını, gösteren ve örneği Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenen asıl veya ek aylık prim ve hizmet belgesini, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındakiler için en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar, diğer sigortalılar için ise ait olduğu ayı takip eden ayda Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma vermekle veya sigortalı çalıştırmadığı takdirde, bu hususu sigortalı çalıştırmaya son verdiği tarihten itibaren, onbeş gün içinde Kuruma bildirmekle yükümlüdür” hükmüne doğrudan aykırı hareket etmiş sayılacağından, işe giriş bildirgesini belirtilen sürede SGK’ya bildirmemiş olması nedeniyle 5510 sayılı Kanunun 102. maddesi a/2 fıkrasında belirtilen “8 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen bildirgenin verilmediğinin, mahkeme kararından veya Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden ya da diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden anlaşılması halinde bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında her bir sigortalı için asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır” hükmü ve aylık prim ve hizmet belgesinin de verilmemesi nedeniyle yine 5510 sayılı Kanunun 102.maddesi c/4 fıkrasında belirtilen “86 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilmesi gereken belgeleri, Kurumca belirlenen şekilde ve us?lde vermeyenler ya da Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyenler veya belirlenen süre içinde vermeyenlere her bir fiil için;....Belgenin mahkeme kararı, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde ya da bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden, hizmetleri veya kazançları Kuruma bildirilmediği veya eksik bildirildiği anlaşılan sigortalılarla ilgili olması halinde, belgenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı, işverence düzenlenip düzenlenmediği dikkate alınmaksızın, aylık asgari ücretin iki katı tutarında, idari para cezası uygulanır” hükmü gereğince idari para cezası uygulanması ile karşı karşıya kalacaktır.

Ayrıca çalışan ile işveren arasında hizmet akdinin sona ermiş olması nedeniyle işverinin 5510 sayılı Kanunun 9.maddesinde belirtilen “Kısa ve uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalılık;

a) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların, hizmet akdinin sona erdiği tarihten... itibaren sona erer” hükmüne aykırı hareket etmiş sayılacağından yine 5510 sayılı Kanunun 102.maddesi j fıkrasında belirtilen “9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre sigortalılığı sona erenlere ilişkin bildirim ile 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesinde yer alan sandıklara, sandık iştirakçiliğinin başlama veya sona ermesine ilişkin bildirimi, süresi içinde ya da Kurumca belirlenen şekle ve usule uygun olarak yapmayanlar veya Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyenler hakkında, bir takvim ayında işlenen bu fiillerden dolayı tutmakla yükümlü bulunulan defter ve belgelerin ibraz edilmemesi nedeniyle verilmesi gereken ceza tutarını aşmamak kaydıyla her bir sigortalı veya sandık iştirakçisi için asgari ücretin onda biri tutarında idari para cezası uygulanır” hükmü gereğince de idari para cezası uygulanacaktır.

Örneğin; 01.05.2013-01.10.2013 tarihleri arasında geçen hizmetlerinin SGK’ya bildirilmediği iddiasıyla 16.05.2015 tarihinde, 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde, iş mahkemesinde hizmet tespit davası açan bir çalışanın, mahkeme kararı neticesinde sözkonusu çalışmalarının tespit edilmesi halinde, işveren hakkında işe giriş bildirimini yasal süresi içerinde SGK’ya bildirmemesi nedeniyle 2 asgari ücret, 2013/05,06,07,08,09. aylara ait aylık prim ve hizmet belgelerini yasal süresi içinde SGK’ya bildirmemesi nedeniyle herbir ay için 2 asgari ücret olmak üzere toplam 10 asgari ücret ve sigortalı işten ayrılış bildirgesini yasal süresi içerinde SGK’ya bildirmemesi nedeniyle asgari ücretin 1/10’i tutarında idari para cezası uygulanacaktır.

Kısacası SGK mevzuatı açısından hizmet tespit davasının çalışanın lehine sonuçlanması halinde işveren hakkında;

1-“İşe giriş bildirgesini” zamanında verme yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle, 2 asgari ücret tutarında idari para cezası (5510-102/a-2)

2-“Aylık prim ve hizmet belgesini” zamanında verme yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle, herbir ay için 2 asgari ücret tutarında idari para cezası (5510-102/c-4)

3-“İşten ayrılış bildirgesini” zamanında verme yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle, asgari ücretin 1/10’i  tutarında idari para cezası  (5510-102/j) uygulanması durumları ile karşılaşılacaktır.

 

KAYNAKÇA

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu

Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği

Sosyal Hizmet Kuruluşları, Anadolu Üniversitesi Yayınları

Ayşe KILINÇ, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2010-86-587

Mehmet BULUT, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2011-97-1108

17.06.2016

Kaynak: www.MuhasebeTR.com
(Bu makale kaynak göstermeden yayınlanamaz. Kaynak gösterilse dahi, makale aktif link verilerek yayınlanabilir. Kaynak göstermeden ve aktif link vermeden yayınlayanlar hakkında yasal işlem yapılacaktır.)

>> YIL SONU KAMPANYASI: Muhasebecilere Özel Web Sitesi 1.249 TL yerine 999 TL + KDV
     Ayrıntılar için tıklayın.

>> Duyurulardan haberdar olmak için E-Posta Listemize kayıt olun.

>> SGK Teşvikleri (150 Sayfa) Ücretsiz E-Kitap: hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Apple Store 'dan hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Google Play 'den hemen indir.