İster nakdi isterse gayri nakdi olsun bir krediye kefalet etmenin KDV’ne tabi tutulup tutulmayacağı tartışması yeni bir konu değil ama değerli meslektaşımız Abdullah Tolu’nun makalesi ile konunun tartışılması yeniden alevleneceğe benziyor.
Konuyu değerlendirmek için önce kefalet işleminin bizzat kendisinin bir kredi olup olmadığına bakmalıyız.
Kefalet ister şahıslar isterse kurumlar tarafından verilsin yapılan işlemin bir “gayri nakdi kredi kullanımı” olduğu konusunda Bakanlığın tereddütü yoktur. Zira, 1 Seri No'lu Kurumlar Vergisi Genel Tebliğinin 12.2.1. bölümünde;
"Kurumun kasasında veya bankada bulunan yerli veya yabancı paralar ile her an nakde çevrilebilen çekler, altın, Devlet Tahvili, Hazine bonosu, Toplu Konut İdaresince çıkarılan veya İMKB'de işlem gören hisse senetleri, tahvil ve bonolar dışındaki her türlü teminat gayri nakdi teminat olarak değerlendirilecektir." Denilmektedir.
Dolayısıyla sayılan bu maddi teminatlar dışındaki şahsi kefalet işleminin gayri nakdi kredi/ teminat olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
Kontrol altındaki bir şirketin kullandığı bir krediye kefil olmanın özellikle KDV Kanunu açısından taşıdığı anlam değerlendirilirken konuya iki açıdan bakılması gerekmektedir;
-Kefaletin niteliği ve kefilin statüsünün hizmet ifasına etkileri açısından
- Kefalet hizmetinden esas olarak kimin yararlandığı açısından
a. Kefalet verenin hukuki statüsü açısından ;
Kefalet verenin hukuki durumu, yüklenilen kefalet borcunun bir menfaat mi hizmet mi olduğunu belirlemek bakımından önem kazanmaktadır.
Kefalet yükümlülüğü altına giren kişinin iştirakçi tüzel kişilik veya iştirakçi (hissedar) gerçek kişi olması durumunda, kefaletin bir görevden mi ? yükümlülükten mi ? kaynaklandığı önem taşımaktadır.
İştirakçi tüzel kişiliğin veya gerçek kişinin yönetim kurulu üyesi olması durumunda, konu iki açıdan değerlendirilir;
İştirakçi tüzel kişiliğin veya iştirakçi bir gerçek kişinin yönetim kurulu üyesi olması durumunda, bu kişilerin her hangi bir bedel söz konusu olmaksızın vereceği kefaletin, bir yönetim sorumluluğundan ve gereklilikten kaynaklandığı düşünülebilir.
Bu yönde verilen bir kefaletin ticarilik vasfı olduğu öne sürülemez. Bu durum, özellikle KDV hukuku açısından özellik taşır.
Böyle bir kefalet işleminin adına ister finansal hizmet denilsin isterse menfaat temini olarak nitelensin sonuçta ticari bir özelliği bulunmadığına göre KDV’nin konusuna dahil edilmesi mümkün olmayacaktır.
Yönetim ve kontrolü altında bulunan bir şirketin kullanacağı kredi için Kefalet verilmesi, bir finansal hizmet değil, menfaat teminidir. Ancak bu menfaat, bedeli karşılığı değil, “kaynak kullanımının” organizasyonu çerçevesinde yapılmaktadır.
Krediyi kullanan şirketin karşılaşacağı risk ve uğrayacağı zarar, sonuçta yönetim kurulu üyelerinin “yönetimden doğan” sorumluluğunu gerektirdiğine göre yönetim kurulunun riski telafi imkanlarını araması bir gerekliliktir.
Özellikle Holding Şirket statüsündeki bir tüzel kişiliğin, misyonu gereği, kontrol altında tuttuğu, fiilen yönetimine iştirak ettiği bir başka tüzel kişiliğe bu tarz menfaatleri sağlaması ekonomik ve ticari hayatın olağan durumlarındandır. Zira Holding Şirketler, (ve hatta grup şirketlerinde pivot şirketler) temelde iştirakten sağlanacak kazanç gayesiyle kuruldukları için, iştirak ettikleri şirketlerin, yönetim ve denetim işlemlerini bizzat organize etmek zorundadırlar.
Holdinglerin temin ettikleri finansman kaynaklarını, her hangi bir kar kısmı ilave etmeksizin iştirak ettiği şirketlere kullandırmasında KDV uygulanamayacağına dair müstakar hale gelmiş Danıştay Kararlarının temel dayanağı da, yapılan işlemin, holding şirket misyonunun gereği sayılacağı, bir kazanç gayesi taşımadığı ve ticarilik vasfı bulunmadığı anlayışıdır.
b- iştirakçi olmayan kişiler ile faaliyetleri kefalet vermek olan kişiliklerin vereceği kefalet açısından;
Bir şirketin finansman kurumlarından kullanacağı kredilere, şirket ortaklığı yada yönetimi ile ilgisi olmayan kişilerin yada kurumların kefaleti bir hizmettir. Bu hizmet, tamamen ticari yada iktisadi gayelerle verildiği için “profesyonel hizmet arzı” çerçevesinde değerlendirilir ve KDV’nin konusuna girer. Zira, kefaleti veren müşterek bir borç altına girmekte ve borcun ödenmesini taahhüt etmektedir. Yani olay sadece kredi verenin riskini yüklenmek değil, bu hizmetten menfaat sağlamaktır.
Esnaf Kefalet Kooperatifleri, Kredi Garanti Fonu gibi kuruluşlar, ekonomik bir misyon ve yasayla belirlenmiş görev çerçevesinde kefalet ilişkisinde bulunsa bile sonuçta, yapılan işlem bir ücret karşılığıdır. Bedel karşılığı bir profesyonel hizmet verildiği için KDV Kanunu kapsamında vergilenmesi gerekmektedir.
c- Karşılıklı Kefalet Yoluyla oluşturulan Kredi Havuzlarında Durum
Özellikle belirli büyüklükte şirketlerden oluşan Grup Şirketlerde, gruba mensup kişilikler bir diğerine kefil olmak üzere kredi limitini yükselterek banka/finans kurumunda bir kredi fonu oluşturmaktadır. Meydana gelen kredi fonu grup şirketleri tarafından ihtiyaçları ölçüsünde kullanılmaktadır.
Bu yolla sağlanan kredi işlemlerinde, krediyi veren finans kurumu için önemli olan verilen kefaletler toplamıdır. Oluşan kredi fonundan hangi şirketin ne kadar kredi kullanacağı finans kurumunun sorunu olmamaktadır. Finans kurumu riski paylaştırmamakta, kefalet akdi ile bağlanan tüm şirketleri muhatap olarak görmektedir.
Bu şekilde ortaya çıkan “karşılıklı kefalet” ilişkisinde üç özellik ortaya çıkmaktadır.
Bu konunun bir örnek üzerinden açıklanması daha uygun olacaktır.
A,B,C ve D tüzel kişiliklerinden oluşan grup şirketleri, karşılıklı kefalet ilişkisi ile ( X ) bankasından 10.000.000._ TL kredi temin etmiştir. Kredinin tahsis döneminde hangi şirketin ne kadar kredi kullanacağı bilinmemektedir.
Dönem içerisinde, A şirketi 5.000.000.-TL, C şirketi 3.000.000.-TL ve B şirketi de 1.000.000.-TL kredi kullanmış, D şirketinin krediye ihtiyacı olmamış, 1. 000.000.-TL kredi kısmı kullanılmamıştır.
Böyle bir durumda, hangi şirketin kefaletinin ne kadar “kefalet riski/finansman hizmeti “ yüklendiği nasıl hesaplanacaktır.
Kendisine kefil olunan ancak kredi kullanmayan D tüzel kişiliği için kefaletten dolayı komisyon hesaplanacak mıdır?
Şirketler, birbirlerine kefalet vererek, 10. Milyon TL kredi limitine ulaştıklarına göre, finansal hizmet faturası hangi tutardan kesilecektir?
Kefalet, belirli veya en azından kefaletin verildiği anda belirlenebilir olması halinde geçerlidir. Kefalet borcunun feri karakteri, ferdileştirilmiş belli bir borç için tekeffülü zorunlu kılmaktadır. Asıl borç belli olmaksızın sadece kefilin sorumlu olacağı en yüksek meblağ gösterilmek suretiyle verilen kefalet geçerli değildir. Örneğin kefilin - borçlunun doğmuş veya doğacak herhangi bir borcuna “....TL ye kadar kefil oluyorum- şeklindeki tekeffülü geçersizdir.
Yargıtay 13 HD. 1991/7229 E sayılı kararında, aynen, "Asıl borcun sözleşmede yeteri kadar tanımlanmış veya belli edilebilir olması gereklidir. Herhangi bir borç için verilmiş soyut bir kefalet geçerli olmaz" ifadelerine yer vermiştir.
Bu durumda da kefaletin değerinin nasıl belirleneceği belli değildir. Kefaletin değeri belirlenemiyorsa ya KDV’ne tabi olan bir işlem yoktur ya da KDV’nin matrahı ölçülememektedir. ( Bu değerin emsal bedel takdiri yoluyla olamayacağına aşağıda ayrıca yer verilmektedir. )
Maliye Bakanlığının konu hakkındaki görüşü nettir. Gelir İdaresi Başkanlığı’nın özelgelerine göre, kredi aktarma işlemi bir finansman hizmetidir.
Grup şirketlerde veya Holdinglerde kendi kaynaklarından kullandırılan krediler için normal oranda KDV hesaplanacak, fakat grup şirketince bankalardan ve diğer finans kuruluşlarından temin edilen kredilerin diğer grup şirketine herhangi bir bedel eklenmeksizin anapara, faiz ve masraflarıyla birlikte aynen aktarılması işleminde aynen aktarılan bu bedeller için KDV hesaplanmayacaktır.
Ancak, aktarılan kredi tutarına ilaveten herhangi bir bedel alınması halinde ise bu bedel, şirketin sunduğu hizmetin karşılığını teşkil edeceğinden, genel oranda katma değer vergisine tabi tutulacaktır.
Bakanlığın bu görüşü bir çok özelgede tekrar edilmiştir. Verilen görüşler, kredi temini veya kredi aktarması üzerinedir.
Ancak krediye kefalet işlemine ilişkin konunun bir başka bakış açısıyla değerlendirilmesine de ihtiyaç vardır.
Krediye Kefalet işleminde kefaletin “finansal Hizmet” sayılabilmesi bakımından öncelikle şu iki hususun açıklığa kavuşması gerekmektedir.
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 1. Maddesine göre, “Ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetler” katma değer vergisine tabidir.
Mesleki nitelikte olmayan bir hizmetin KDV konusu olmasının temel şartı bu hizmet ifasının ticari amaçlı olup olmamasıdır.
Zira, ticarilik niteliği tartışılabilen diğer hizmet çeşitleri maddede ayrıca sayılmıştır.
KDV Kanununun 4. Maddesinde, hizmetin tanımı ayrıca yapılmıştır. Bu maddeye göre hizmet, “teslim ve teslim sayılan haller ile mal ithalatı dışında kalan işlemlerdir.
Bu işlemler; bir şeyi yapmak, işlemek, meydana getirmek, imal etmek, onarmak, temizlemek, muhafaza etmek, hazırlamak, değerlendirmek, kiralamak, bir şeyi yapmamayı taahhüt etmek gibi şekillerde gerçekleşebilir.”
Kanunun 5. Maddesinde de hizmet sayılan haller açıklanırken “ vergiye tabi bir hizmetten, işletme sahibinin, işletme personelinin veya diğer şahısların karşılıksız yararlandırılması hizmet sayılır.” denilmektedir.
Görüldüğü gibi, hizmetin tanımı değil, vergiye tabi olup olmaması önem taşımaktadır.
Kanunun 1. Maddesinin ikinci fıkrasında ise ticari, sınai, zirai faaliyet ile serbest meslek faaliyetinin devamlılığının, niteliğinin ve kapsamının Gelir Vergisi Kanununa göre belirleneceği hüküm altına alınmıştır.
Bu faaliyetlerin yasal veya idari nedenlerle yapılıyor olup olmaması önemli değildir.
Hizmetin KDV’ne tabi tutulabilmesinin bir diğer şartı ise bu hizmetin, ifa eden nezdinde bir katma değer yaratıp yaratmadığıdır. Dolayısıyla hizmetin karşılığının olup olmadığıdır. Bu durum hizmetin ne şekilde ve kime verildiğini tayin açısından da önemlidir.
Yasada yer alan bu düzenlemeler dikkate alınarak yukarıda belirttiğimiz iki hususu açıklamaya çalışmamız gerekmektedir.
* Bir kredi ilişkisinde Kefalet verilmesi hangi hallerde hizmet niteliğindedir?
Kefalet verilmesi, bir borcun ödeme taahhüdü niteliğindedir. Lafzi olarak bu işlem KDV Kanununun 4. Maddesinde sayılan hizmet türleri arasına girmemektedir. Maddede, taahhüt niteliğindeki işler “bir şeyi yapmamayı taahhüt etmek.” Şeklinde belirtilmiştir.
Kefalette, yapmamak değil, aksine birlikte veya “yerine” yapmak söz konusudur.
Ancak, kefalet, lehine kefil olunan kişiliğe sağlanan bir menfaat şeklinde değerlendirildiğinde hizmet ifası olduğu ileri sürülebilir.
Ancak, bu düşünce şekli bile kefaletin KDV’ne tabi olması için yeterli değildir.
Sorularına cevap bulunması gerekmektedir.
Şu halde, öncelikle, bir şirketin kullandığı kredi için, o şirketin yönetim kurulunda yer alan tüzel kişiliğin ( genellikle holdingin) kefil olması, bu holding açısından hangi katma değerin yaratıldığının belirlenmesi gerekmektedir.
İkinci olarak, -varsa- bu menfaatin yani katma değerin bir bedelinin olup olmadığının ve bu bedelin nasıl ölçülebileceği ortaya konulmalıdır.
Zira, ilişkili kişiler arasında, hukuktan ve yönetim ilkelerinden kaynaklanan, ayrıca, sürekliliği olmayan ve gerçekleşmesi tamamen olumsuz şartlara bağlı kılınan bir taahhüdün değeri emsal değer tespiti yoluyla belirlenemez.
Tamamen üçüncü kişilerce veya bu iş için oluşturulmuş organizasyonlarca, normal ve profesyonel çerçevede sağlanan kefalet işleminde, kefaleti veren ticari bir hizmet katma değeri yaratmakta ve bir bedel tayin etmektedir. Bu nitelikteki bir ücretin, sürekli olmayan, kefalet veren için katma değer yaratıcı yönü bulunmayan, bedeli bulunmayan ve tamamen olumsuzluklara bağlı olarak gerçekleşecek menfaat temininde emsal olarak alınması mümkün değildir.
Katma Değer Vergisi Kanununun 27. Maddesine göre, “bedeli bulunmayan veya bilinmeyen işlemler ile bedelin, mal, menfaat, hizmet gibi paradan başka değerler olması halinde, matrahın işlemin mahiyetine göre emsal bedeli veya emsal ücretidir.”
Bu konuda özellik taşıyan husus, emsal bedel yada ücretin tayininde “işlemin mahiyetine uygunluk “ tur. Yönetim kurulu üyesi bir tüzel kişiliğin kefalet akdi ile faaliyeti veya var oluş amacı “kefalet vermek “ olan bir kuruluşun aynı mahiyette olduğu ileri sürülemez. Ayrıca, yasal nitelikli kredi kefalet işlemlerinde bile komisyon hesaplama oranı değişebilmektedir.
Bu konuda, Kredi Garanti Fonu ile 4749 Sayılı Kanun Kapsamında Dış Finansman Sağlanması hakkındaki Kanun örnek verilebilir.
İkisi de kanunla kurulmuş fonlar olmasına rağmen KGF, her defasında ve yıllık %1-2 arasında bir komisyon alırken, dış finansman garantisi veren Hazinenin komisyon ücreti bir defadır ve %1’e kadardır.
Şu halde emsal değer tespiti (emsal oran tespiti) başlı başına bir sorundur.
Üçüncü olarak ta, yönetim kurulu üyesi tüzel kişiliğin verdiği kefaletin ticari niteliğinin var olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Yukarıda açıklandığı gibi, yönetim kurulu üyesi tüzel kişilik bir holding şirket yada grup şirketlerin lider kuruluşu ise kredi karşılığı sağlanan menfaat, krediyi kullanan şirkete değil, kendisinedir. Zira, finansal işlemlerin organizasyonu holding şirketlerin amaçlarından birisidir.
Yönetim kurulu üyesi bir holding ya da lider şirketin, iştirak edilen şirket tarafından kullanılacak krediye kefil olması,
sorularının cevabının bulunması KDV’ne tabi olup olmayacağı açısından bir zorunluluktur.
Verilen kefalet, bir krediye ilişkin olarak veriliyorsa, amaç;
Kefalet sözleşmesine ilişkin 6098 Sayılı Borçlar Kanunun 581. Maddesinde durum şöyle düzenlenmiştir.
MADDE 581- Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.
Kanundaki bu ifade tarzına göre, kefil alacaklıya (kredi verene) karşı sorumluluk yüklenmektedir.
Garanti edilen şey krediyi verenin alacağıdır.
Madde metninden, Kefilin taahhüdünün, borçlunun ifasının taahhüdü olmadığı, borçlunun borcunu ifa etmemesi halinde ortaya çıkan sonuçlardan malvarlığıyla sorumlu olacağı konusunda alacaklıya karşı verilen bir garanti olduğu açıkça anlaşılmaktadır.
Bu konuda, öncelikle açıklığa kavuşması gereken husus, kefaletin, kredi sağlanmasına mı yoksa kredi verilmesine mi ilişkin olduğudur.
Her hangi bir Holding kuruluşun kendi imkanlarıyla sağladığı krediyi iştiraklerine kullandırması halinde, tartışma konusu olan “finansal hizmet temini” olayı, aynı holdingin kredi verene karşı kefaletinde söz konusu olamaz.
Zira, kefalet kredinin sağlanmasında esas unsur olarak görülüyorsa, hizmet finans kuruluşuna verilmektedir.
Kredi kullanan açısından kefalet, kredinin temini ve ileride doğacak olumsuzluk ve geri ödeme sorunlarına ilişkin olarak anlam ifade etmektedir.
Kredinin temini durumu hariç, diğer, şarta bağlı ve müphem gelişmeler bir menfaat temini değildir.
Kredinin temini konusunda da kefalete ve muteber bir kişiliğin garantisine ihtiyaç duyan esas kurum finansman kuruluşudur.
Kefalet krediyi kullanan için değil, krediyi kullandıran için temel ihtiyaçtır.
Zira, verilen kefalet, krediyi veren kuruluşun riskini ortadan kaldırmaktadır. Dolayısıyla ortada bir finansal hizmet yada finansal menfaat temininin varlığı iddia ediliyorsa bu hizmetten yada menfaatten asıl yararlanan finansman şirketidir.
Bu çalışmada, Kefalet vermek suretiyle gayri nakdi kredi sağlanması konusuna farklı bir bakış açısıyla yaklaşılmış ve kefaletin bir hizmet mi yoksa görev/ ödev sonucu yapılması gereken bir işlem mi olduğu ile kefaletin bir hizmet sayılması durumunda bu hizmetin asıl yararlanıcısının kimler olduğu ve kefaletin bedelinin tespiti konuları değerlendirilmeye çalışılmıştır.
Şahsi görüşümüze göre ;
Bahsettiğimiz konular mevzuattan, yorumlar kendi görüşümüzden kaynaklanmaktadır. Ortada, netleşmiş, istikrar kazanmış bir yüksek yarı i kararı bulunmadığı için değerlendirmeler ve tartışmalar ara mahkeme kararları üzerinden yapılmaktadır.
Sektör ve Konu itibariyle yürütülen vergi incelemeleri arttıkça ihtilafların artacağını söylemek yanlış olmayacaktır.
Umarız yakın bir gelecekte bu konudaki yargı kararları istikrara kavuşur veya Mali İdare, -biraz da mükellef hukukunu dikkate alarak- sorunu çözecek görüşleri paylaşır.
21.03.2025
Kaynak: www.MuhasebeTR.com
(Bu makale kaynak göstermeden yayınlanamaz. Kaynak gösterilse dahi, makale aktif link verilerek yayınlanabilir. Kaynak göstermeden ve aktif link vermeden yayınlayanlar hakkında yasal işlem yapılacaktır.)
>> Duyurulardan haberdar olmak için E-Posta Listemize kayıt olun.
>> SGK Teşvikleri (150 Sayfa) Ücretsiz E-Kitap: hemen indir.
>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Apple Store 'dan hemen indir.
>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Google Play 'den hemen indir.
>> YILIN KAMPANYASI: Muhasebecilere Özel Web Sitesi 1.249 TL + KDV Ayrıntılar için tıklayın.