Bekir Güneş
Yeminli Mali Müşavir
E. Vergi Müfettişi
ymmbekirgunes@gmail.com

Ödenen Damga Vergisi İade Alınabilir Mi?

Yürürlükteki mevzuatımıza göre gerçek ya da tüzel kişilerin kendi aralarında veya kamu idaresi ile yapmış oldukları sözleşmeler damga vergisine tabidir. Kamu idaresi tarafından ihale yöntemiyle yapılan kamu hizmetlerine ilişkin imzalanan sözleşmeler de damga vergisinin konusuna girmektedir. Mükelleflerin bu ihale sözleşmeleri kapsamında ödedikleri damga vergileri sözleşme tutarlarının büyük olması nedeniyle önemli bir vergi yükü oluşturmaktadır. Mükellefler tarafından imzalanan bu ihale sözleşmeleri ilerleyen safhalarda yargı kararları, sözleşme hükümlerinin yerine getirilmemesi, ek maliyetlerin oluşması gibi sebeplerle tamamlanamamakta ve iptal edilmektedir. Makalemizin konusunu; yargı kararları veya diğer sebeplerle İptal edilen ihale sözleşmelerine ilişkin ödenmiş olan damga vergisinin mükellefler tarafından İade alınıp alınmayacağı hususu oluşturmaktadır.

1- Mevzuat:

Damga Vergisi Kanunu 1. maddesinde verginin konusunu kanuna bağlı (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların oluşturduğunu belirtmiş ve kağıt teriminin, yazılıp imzalanmak ya da imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat ya da belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade ettiğini hükme bağlamıştır. Kanunun 1. maddesi (3.fıkra) ayrıca yabancı ülkelerde düzenlenen kağıtların ve Türkiye’de yabancı elçilik ve konsolosluklarda düzenlenen kağıtların Türkiye’de resmi dairelere ibraz edilmeleri halinde vergiye tabi tutulacağını belirtmiştir. 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 19. maddesi gereğince, vergi alacağı, vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğar. Damga vergisinin konusunu oluşturan kağıtlar, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli (1) sayılı tabloda gösterilmiş olan kağıtlardır.

Buna göre, bir kağıdın damga vergisine tabi tutulabilmesi için özetle;

– O kağıdın kanuna ek (1) sayılı tabloda yer alması,

– Hukuken tekemmül etmiş ve herhangi bir hususu ispat veya belli edecek nitelik kazanmış olması gerekmektedir.

2- Vergi İdaresinin Görüşü:

Maliye Bakanlığı, görüşlerinin ekseriyetinde damga vergisine konu kağıtların düzenlenmesi anında vergiyi doğuran olayın olduğunu, kağıdın hükümlerinin uygulanıp uygulanmaması, kısmen uygulanması, hükmünden yararlanılmaması veya kısmen yararlanılmasının vergilendirme açısından bir önem taşımadığına değinmiştir.      

“Damga vergisinde vergiyi doğuran olayın kağıtların düzenlenerek hukuken tekemmül etmiş olması ve imzalanmak suretiyle hukuken tekemmül eden ve verginin konusuna giren bir kağıdın hükmünden, istifade edilmemiş olmasının veya kısmen istifade edilmiş olmasının, o kağıdın bir hususu ispat ve belli edebilecek belge olma vasfını ortadan kaldırmayacağı gibi kağıt tekemmül ettikten sonra, kağıda konu muamelelerin feshedilmiş olmasının vergilendirmeyi etkilemeyeceği, o kağıdın bir hususu ispat veya belli edebilecek belge olma vasfını ortadan kaldırmayacağı, kağıtların sonradan hükmünden yararlanılmaması halinde bu kağıtlar için ödenmiş bulunan verginin iade edileceğine dair Kanunda bir hüküm bulunmadığı, ihalenin feshi ve sözleşmenin iptali nedeniyle söz konusu ihale kararına ve sözleşmeye ilişkin olarak tahsil edilen damga vergisinin iade edilmesinin kanunen mümkün olmadığı” şeklinde yazılı cevaplar ve özelgeler vermiş olup, uygulamayı da bu doğrultuda yönlendirmiştir (MB. GİB. Trabzon VDB.nin 15/05/2013 ve 26468226-155[606-128-2012]-40 sayılı özelgesi).

3- Yargı Organının Görüşü:

Danıştay 9. Dairesi 03.03.2014 tarihli, Esas No: 2013/857, Karar No: 2014/692 sayılı Kararlarında özellikle iptal edilen ihalelerde ihale kararlarına dayalı tahakkuk ettirilen damga vergilerinin red ve iadesi karara bağlanmıştır.

“Olayda, davacı şirket tarafından üstlenilen ihale kararının İdare Mahkemesince iptal edilmesi durumunda, ihale kararının ve bu karara istinaden, ihale uhdesinde kalan mükellef ile ihale yetkilisi arasında imzalanan sözleşmenin tekemmül ettiğinden söz etme imkanı bulunmadığından ve bu durumda 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 1'inci maddesi kapsamında değerlendirilebilecek nitelikte bir belgeden söz edilemeyeceğinden, damga vergisi açısından vergiyi doğuran olayın meydana geldiğinin kabulüne olanak bulunmamaktadır.”

…

Danıştayın son yıllardaki diğer kararlarında da kağıtların herhangi bir hususu ispat ve belli edebilecek şekilde ibraz edilebilecek olması gerektiği vurgulanırken, bırakın damga vergisine konu kağıdın hukuka aykırı doğmasını, kağıtların iptal edilmesinde veya iade edilmesinde bile artık bir hususu ispat edecek kağıt kalmadığından damga vergisinin kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

4- Vergi İdaresi Tarafından 2016 Yılında Yapılan Düzenleme:

Uygulamada problem yaratan bu durumlar devam ederken 9 Ağustos 2016 tarihli ve 29796 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 28. maddesi ile, Damga Vergisi Kanunu’na ekli (1) sayılı Tablonun “II. Kararlar ve mazbatalar” başlıklı bölümünün (2) numaralı fıkrasına 9 Ağustos 2016 tarihinden itibaren yürürlüğe girmek üzere, ‘’(4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur. Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez.)’’ şeklinde parantez içi hüküm eklenmiştir.

2016 yılında bu hükmün Damga Vergisi Kanunu’na eklenmesinden önce; ihalenin yargı kararı ile iptali halinde sözleşme damga vergisinin hükmünden yararlanılmayan kısmının iadesinin gerektiği istikrar kazanmış içtihatlar ile kabul görmekteydi. Ancak Eklenen yukarıdaki hükümden sonra Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, iptal edilen ihale kararına ilişkin damga vergileri ilgililerine iade edilecektir. Bunların dışındaki, tarafların mutabakatıyla ihalenin iptali ya da feshi durumu, ihaleyi yüklenenin işi gerçekleştirmesinin olanaksız hale gelmesi, ek ödeme anlaşmazlığı, maliyet yükselmesi ve işin terki gibi nedenlerle ihale konusu işlerle ilgili olarak sözleşme düzenlenmiş ise, bu sözleşmelere ait damga vergisi ilgililerine iade edilmeyecektir.         

5- Anayasa Mahkemesinin Kararı:

Anayasa Mahkemesi 13/12/2022 tarihli ve E.2022/125, K.2022/162 sayılı Kararında, Damga Vergisi Kanunu’nun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisinin sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisinin ret ve iade edilmeyeceğine ilişkin düzenlemesini Anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir.

Yüksek mahkeme ilgili kararında; “4734 sayılı Kanun’a göre ihale sürecinin tamamlanması sözleşmenin imzalanmasına bağlanmıştır. İhale kararı üzerine taraflarca sözleşme imzalanmasının ihale konusu işle ilgili tarafların hak ve yükümlülüklerinin yanı sıra ihale edilen iş sebebiyle istekliye sağlanan avantajı ortaya koyduğu açıktır. İhale üzerine bırakılan istekli, ihalenin iptali veya tesis edilen işlem nedeniyle ihale dışı kalması sonucunda hem sözleşmenin hükmünden kısmen veya tamamen yararlanamaz hâle gelerek sağlanan avantajdan mahrum kalmakta hem de imzalanan sözleşmenin tümü üzerinden ödemiş olduğu damga vergisini iade alamamaktadır.

Kaldı ki ihalenin iptal edilmesi durumunda ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisinin ret ve iade edilmesine imkân tanınmışken, ihalenin iptali veya ihale üzerine bırakılan isteklinin değişmesi nedeniyle sözleşmenin uygulanma kabiliyetinin kalmadığı durumlarda sözleşmenin hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisinin ret ve iade edilmesine imkân tanınmaması çelişkili bir uygulamaya sebebiyet vermektedir. Ayrıca aynı iş sebebiyle yeniden alınacak ihale kararlarının ve yapılacak yeni veya işin devamı niteliğindeki sözleşmelerin de damga vergisine tabi olacağı kuşkusuzdur.

” ifadelerine yer vermiştir.

İlgili kararın 33. Bendinde; “ Bu itibarla ihale sonucu imzalanan sözleşmenin ihalenin iptali veya ihale üzerine bırakılan isteklinin değişmesi nedeniyle uygulanamaz hâle gelmesi durumunda sözleşmenin hükmünden faydalanılmayan dönemlere yönelik damga vergisinin ret ve iade edilmemesinin kişilere aşırı külfet yüklediği ve kuralın orantılı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.” İfadeleri kullanılarak iptal kararının gerekçesi açıklanmıştır.

6- Sonuç:

Anayasa Mahkemesince, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun kamu ihalesinin iptal edilmesi halinde sözleşmeye ilişkin ödenen damga vergisinin ret ve iade edilmeyeceğine dair hükmünün iptal edilmesi neticesinde; ihalenin iptal edilmesi veya ihale üzerine bırakılan isteklinin değişmesi halinde,, ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisinin yanı sıra, sözleşmenin hükmünden faydalanılmayan kısmına yönelik damga vergisi de ret ve iade edilebilecektir.

26.09.2023

Kaynak: www.MuhasebeTR.com
(Bu makale kaynak göstermeden yayınlanamaz. Kaynak gösterilse dahi, makale aktif link verilerek yayınlanabilir. Kaynak göstermeden ve aktif link vermeden yayınlayanlar hakkında yasal işlem yapılacaktır.)

>> YIL SONU KAMPANYASI: Muhasebecilere Özel Web Sitesi 1.249 TL yerine 999 TL + KDV
     Ayrıntılar için tıklayın.

>> Duyurulardan haberdar olmak için E-Posta Listemize kayıt olun.

>> SGK Teşvikleri (150 Sayfa) Ücretsiz E-Kitap: hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Apple Store 'dan hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Google Play 'den hemen indir.