Abbas Coşar
Yeminli Mali Müşavir
Bir Bağımsız Denetim
a.cosar@birdenetim.com

Toplu Konut İdaresi İhalelerinde Damga Vergisi Muafiyeti’nin Sınırları

I. GİRİŞ :

Toplu Konut İdaresi Başkanlığı(TOKİ) ve bu Başkanlığın izni ile belediyeler, gecekonduların ıslah, tasfiye ve önlenmesi maksadiyle halk konutları, nüve konutlar ve geçici olarak kullanılacak misafir konutları inşasına yetkilidir.

775 sayılı Gecekondu Kanunu hükümlerine göre yapılan ivazlı veya ivazsız devr, temlik, kamulaştırma, alım, satım, kira, geri alma, geri verme, ifraz, tevhit, tescil, cins değişikliği, rehin tesis ve terkini, ıslah, değişiklik, onarım, inşa ve ikmal gibi her türlü işlemler, sözleşmeler, beyannameler, ve benzerleri, tasarruf bonosundan ve her türlü vergi, resim ve harçtan muaftır.

Yukarıdaki kanun hükmünün uygulanmasında bu güne kadar Vergi İdaresi sadece TOKİ ile yüklenici müteahhit firma arasında imzalanan sözleşmelere Damga Vergisi muafiyeti uygulatıyordu. Ancak TOKİ Başkanlığı oluru ile uygun bulunsa bile alt yüklenici sözleşmeleri ile bu sözleşmeye ek olarak düzenlenen sözleşmelerin bu damga vergisi muafiyetini kapsamadığından bahisle Damga Vergisine tabi olduğu yönünde işlem tesis ettirmekteydi.

Ancak yargı kararları Vergi İdaresinin bu uygulamasını hukuka uygun bulmamıştır. Daha önceden ödenen vergilerin ise faiziyle birlikte iadesine karar vermiştir. İşte bizim bugünkü yazımızın konusu ise işbu yargı kararına kanun ve özelgeler ışığında daha yakından bakmak olacaktır.

II. YASAL DÜZENLEMELER:

1.Gecekondu Kanunu[1]

775 sayılı Gecekondu Kanununun 1. Madde hükmünde; “ Mevcut gecekonduların ıslahı, tasfiyesi, yeniden gecekondu yapımının önlenmesi ve bu amaçlarla alınması gereken tedbirler hakkında bu kanun hükümleri uygulanır.” Denilmektedir. Aynı kanunun 2. Maddesi ise  Bu kanunda sözü geçen (Gecekondu) deyimi ile, imar ve yapı işlerini düzenliyen mevzuata ve genel hükümlere bağlı kalınmaksızın, kendisine ait olmıyan arazi veya arsalar üzerinde, sahibinin rızası alınmadan yapılan izinsiz yapıların  kastedildiğine vurgu yapılmıştır.

Aynı kanunun 5. Madde hükmü ise şu ifadeleri içermektedir; Lüzumu halinde, belediyeler gecekondu ıslah ve tasfiye sahaları içinde bulunan veya bu kanun hükümleri dairesinde yeniden teşkil edilecek önleme bölgeleri içine raslıyan özel mülkiyetteki arazi ve arsaları ve bunlar içerisinde yapı veya sair herhangi bir tesis bulunduğu takdirde bu yapı ve tesisleri, bu kanunda belirtilen amaçlarda kullanmak üzere, Toplu Konut İdaresi Başkanlığının izni ile sahipleriyle anlaşarak satınalabilirler veya kamulaştırabilirler.

Aynı kanunun 7. Maddesinde ise; “Belediyelerin mülkiyetinde bulunan ve bundan sonra bu kanuna göre mülkiyetine geçecek olan arazi ve arsalardan, belediye meclisi kararı ile belli edilip, Toplu Konut İdaresi Başkanlığınca uygun görülenler, bu kanun hükümleri dairesinde konut yapımına ayrılır. Toplu Konut İdaresi Başkanlığı, belediye meclislerince tesbit edilen yerleri redde, aynen veya değiştirerek onaylamaya veya değiştirilmek üzere geri göndermeye yetkili olduğu gibi, teklif edilenler dışında lüzumlu gördüğü yerlerin de bu maksada ayrılmasını belediyelerden istiyebilir.”şeklinde düzenleme yer almıştır.

775 sayılı Gecekondu kanununun  25. Madde hükmü; “7 nci madde gereğince tesbit olunan önleme bölgelerindeki arsalar, öncelikle gecekonduların ıslahı ve tasfiyesi sebepleriyle açıkta kalacaklara ve diğer konutsuz vatandaşlara verilir. Bu arsalardan, ıslah ve tasfiye bölgelerinde bulunan diğer yapı sahiplerinden yapısının tasfiyesini istiyenler de faydalanabilirler. Her ne sebeple olursa olsun, bu kanun hükümlerince arsa tahsis edilecek kimselerin, yoksul veya dar gelirli olması, kendisinin veya eşinin veya ergin olmıyan çocuğunun herhangi bir belediye sınırı içinde ev yapmaya müsait arsaya veya her hangi bir yerde bir ev veya apartmanın ayrı bir dairesine karşılık olan payına sahip bulunmaması şarttır. Kimlerin yoksul ve dar gelirli sayılacağı, kendisine arsa tahsis edileceklerin öncelik sırası ve yukarda sözü geçen diğer hususların esasları yönetmelikte belirtilir.”şeklinde düzenlenmiştir.

Ve nihayet 775 sayılı Gecekondu Kanununun 33. Maddesinde:” Aynı Kanunun 33 üncü maddesinde, "Bu Kanun hükümlerine dayanılarak yapılan ivazlı veya ivazsız devir, temlik, kamulaştırma, alım, satım, kira, geri alma, geri verme, ifraz, tevhit, tescil, cins değişikliği, rehin tesis ve terkini, ıslah, değişiklik, onarım, inşa ve ikmal gibi her türlü işlemler, sözleşmeler, beyannameler ve benzerleri, tasarruf bonosundan ve her türlü vergi, resim ve harçtan muaftır'" hükmü yer almaktadır.

2.Damga Vergisi Kanunu[2]

488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1 inci maddesinde, bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu; 3 üncü maddesinde; damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu, resmidairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların damga vergisini kişilerin ödeyeceği; Kanuna ekli (1) sayılı tablonun "I-Akitlerle ilgili kağıtlar" başlıklı bölümünün A/1 fıkrasında, belli parayı ihtiva eden mukavelenamelerin binde 7,5 (2009/15725 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca 1/1/2010'dan sonra düzenlenenlerin binde 8,25) nispetinde damga vergisine tabi tutulacağı hükme bağlanmıştır. 2015 yılında düzenlenen mukavelenameler, taahhütnameler, temliknameler, sulhnameler ve fesihnamelerde binde 9.48 oranında damga vergisine tabidir.[3]

III.TOKİ İHALELERİNDE DAMGA VERGİSİ MUAFİYETİNİN SINIRI NE OLMALI?

Bilindiği üzere 775 sayılı Gecekondu Kanunu’nun 31. Maddesinde; “Toplu Konut İdaresi Başkanlığı bu kanundaki hizmetlerde kullanılmak üzere özel mülkiyetteki arazi ve arsaları, bunlar içinde yapı veya sair her hangi bir tesis bulunduğu takdirde bu yapı ve tesisleri sahipleri ile anlaşarak satınalabilir veya kamulaştırabilir. Toplu Konut İdaresi Başkanlığı ve Başkanlığın izni ile belediyeler, gecekonduların ıslah, tasfiye ve önlenmesi maksadiyle halk konutları, nüve konutlar ve geçici olarak kullanılacak misafir konutları inşasına yetkilidir. Bu yapılar, 3194 sayılı Kanunun 21, 23, 27, 30, 31, ve 32’inci maddelerine tabi olmadığı gibi, Toplu Konut İdaresi Başkanlığınca belediyelere ait olan veya bu kanunda belirtilen amaçlarda kullanılmak üzere belediyelerin mülkiyetine geçen arazi ve arsalar üzerine de yapılabilir.” Hükmüne ve 33. Madddesinde ise;” :” Aynı Kanunun 33 üncü maddesinde, "Bu Kanun hükümlerine dayanılarak yapılan ivazlı veya ivazsız devir, temlik, kamulaştırma, alım, satım, kira, geri alma, geri verme, ifraz, tevhit, tescil, cins değişikliği, rehin tesis ve terkini, ıslah, değişiklik, onarım, inşa ve ikmal gibi her türlü işlemler, sözleşmeler, beyannameler ve benzerleri, tasarruf bonosundan ve her türlü vergi, resim ve harçtan muaftır'" hükmüne yer verilmiştir.

Gelir İdaresi’nin Bu Konuya İlişkin Özelgelerinde Özetle Ne Denilmektedir?

Ankara Vergi Dairesi Başkanlığının bu konuya ilişkin özelgesinin özeti aşağıdak gibidir.[4]

775 sayılı Kanun kapsamında yapılacak inşaat işlerine ilişkin olarak ihale makamı ile yapılan sözleşmede öngörülen işin, yüklenici kişi ve kuruluşlar tarafından taşerona devri ile mal ve hizmet alımına yönelik düzenlenen sözleşmelere 775 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi kapsamında istisna uygulanması mümkün bulunmadığından, 5104 sayılı Kuzey Ankara Girişi Kentsel Dönüşüm Kanunu çerçevesinde Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından firmanıza ihale edilen inşaat işleri ile ilgili olarak firmanızın taşeronlarla veya mal ve hizmet alımı nedeniyle üçüncü kişilerle düzenleyeceği sözleşmelerin damga vergisine  tabi tutulması gerekmektedir.

İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığının bu konuya dair özelgesi ise aşağıdaki ifadeleri içermektedir.[5]

775 sayılı Gecekondu Kanununun hükümlerinden kanunun amacının gecekonduların, kanundaki tanımıyla kendisine ait olmayan arsa ve araziler üzerine sahibinin rızası olmaksızın yapılan yapıların, ıslahı, tasfiyesi ve yapımının önlenmesi olduğu, Kanunun uygulanmasından belediyelerin ve Toplu Konut İdaresi Başkanlığının yetkili olduğu anlaşılmaktadır.

Buna göre, 775 sayılı Kanunun uygulamasında, gecekondu önleme bölgesi olarak ilan edilecek alanın belirlenmesi, bu kanunun amacına uygun olarak konut yapımına ayrılmak üzere belediyelerin mülkiyetinde bulunan arazi ve arsaların yanı sıra gecekondu önleme bölgesinde yer alan özel mülkiyetteki arazi ve arsaların 5 inci maddeye göre belediyelerce kamulaştırma veya satın alma yoluyla edinilmiş olması ve söz konusu alanda bulunan arsaların Kanunun 25 inci maddesinde belirtilen şartları haiz kişilere tahsis edilmiş olması gerektiği anlaşılmaktadır. Nitekim Toplu Konut İdaresi Başkanlığından alınan 30.09.2011 tarih ve 68442 sayılı yazıda, özel mülkiyette bulanan taşınmazların 775 sayılı Kanun hükümlerine tabi olabilmesi için Kanunun amacına uygun olarak belediyelerce kamulaştırılması veya satın alınması ve tahsis edilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, ... Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş ile şirketiniz arasında "... Ada İçi Altyapı ve Çevre Düzenleme İnşaatı İşi" nedeniyle düzenleneceği belirtilen sözleşmeye konu parsellerin, 775 sayılı Kanun kapsamında ... Yatırım Ortaklığı A.Ş. adına tahsis edildiğine dair özelge talep formu ekinde herhangi bir bilginin bulunmadığı dikkate alındığında, söz konusu ihale işine ilişkin olarak alınan ihale kararı ve şirketiniz ile ... Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. arasında düzenleneceği belirtilen sözleşmenin 775 sayılı Kanunun 33 üncü maddesine göre damga vergisinden istisna edilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Yargının Görüşü Nedir?

İlgili mahkeme kararının özeti aşağıdaki gibidir.[6]

Davacı şirket tarafından … tarihli alt yüklenici sözleşmeleri ile üstlenilen “… ili Konut İnşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi” işinin 775 sayılı Gecekondu Kanunu kapsamında bulunduğu taraflar arasında ihtilafsız olup, davalı idarece 775 sayılı Gecekondu Kanununun 33. Maddesinin, ihale makamı ile yüklenici müteahhitler arasında düzenlenen kağıtlara istisna sağlanmasını amaçladığı, bu istisnanın özel hukuk ilişkisi kapsamında yüklenici firmanın alt yüklenicilerle yapacağı alt yüklenici sözleşmesi ile bu sözleşmeye ek olarak düzenlenen sözleşmeler nedeniyle düzenlenen kağıtları kapamayacağı ileri sürülmekte ise de, Kanun’un 33. Maddesinin lafzından böyle bir sınırlamaya yer verilmediğinin anlaşıldığı, “Kanun hükümlerine dayanılarak yapılan” her türlü sözleşmenin her türlü vergiden muaf olacağının hükme bağlandığı, davacı ile yüklenici firma arasında düzenlenen sözleşmelerin Başkanlık Oluru ile uygun bulunduğu hususları da dikkate alındığında, alt yüklenici sözleşmeleri ile bu sözleşmeye ek olarak düzenlenen sözleşmelerin de 775 sayılı kanunda belirtilen sözleşme, beyanname ve benzeri belgeler kapsamında bulunduğu ve isabet edecek vergilerden bağışık bulunduğu sonucuna varılarak dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Ödenen damga vergisinin yasal faizi ile birlikte iadesi isteminde ise aşağıdaki sonuca varılmıştır.

Ekonomide değişim vasıtası olan para, çeşitli ticari, sınai, zirai vs. faaliyetlerde kullanılmakla, sahibine, kazanç, kira, nema, vs. adları altında kimi yararlar sağlayan ekonomik bir değerdir. Faiz ise Anayasa Mahkemesinin 14.05.2011 tarihli ve 27934 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 10.02.2011 günlü E:2008/58, K:2011/37 sayılı kararında da belirtildiği gibi, ekonomik açıdan paranın fiyatıdır. Herhangi bir kişinin kendisine ait olmayan parayı belirli süre kullanması, asıl para sahibinin bu ekonomik değerden mahrum bırakılması sonucunu doğuracağı gibi, enflasyona maruz kalan ekonomilerde, paranın değerini, yani alım gücünü enflasyon oranında yitirmesine de neden olacağından, parası uhdesi dışında kalan ve mülkiyet hakkı ihlal edilen bu kişiye haksız kullanım karşılığında faiz ödenmesi gerekmektedir.

Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 09i03.2006 günlü ve 100162/02 sayılı Eko-Eda Avee/Yunanistan kararında da, haksız olarak tahsil edilen verginin beş yıl beş ay sonra iade edilmesinin; belirli bir meblağdan yararlanma hakkı uzunca süre engellenen kişinin, ekonomik durumunda önemli ve kesin zarara neden olduğu, bu durumun, sürdürülmesi gereken genel yarar ile kişi yararı arasındaki dengeyi bozduğu, dolayısıyla, 1 No’lu Protokolün 1. Maddesi ihlal edilerek kendisine aşırı yük yüklenen bu kişinin mülkiyet hakkının ihlal edildiğinden bahisle faiz ödenmesi gerektiğine karar vermiştir.

Bu durumda, ilgili mahkeme, haksız yere alınan damga vergisi nedeniyle yoksun kalınan tutarın, Danıştay’ın yerleşik hale gelen içtihatlarıyla kabul edilen ve bu husustaki genel hükümleri içeren 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine ilişkin Kanun’da öngörülen oranda faiz uygulanarak davacı şirkete iadesi gerektiğine karar vermiştir.

IV SONUÇ:

Son beş yıllık zamanaşımı sürecinde yüzlerce hatta belki binlerce mükellefi ilgilendiren bu hususta yargının Vergi idaresine bir dur demiş olması önemlidir kanımca. Bu aşamada diğer mağdur müteahhitlerinde aynı yöntemlerle yargı yoluna başvurabileceğini ve ödedikleri Damga Vergilerini faiziyle birlikte ilk mahkeme sonucuna göre alabileceklerini açıklıkla ifade edebilirim.

Sonuç olarak bu aşamadan sonra açılan davaların hemen hepsi, şirketlerin lehine sonuçlanacaktır. Bu nedenle Vergi İdaresinin ya yeni bir kanuni düzenleme yoluna gitmesi(kanun yapıcı millet meclisi) ya da uygulama değişikliğine gitmesi var olan hukuksuzluğun önüne geçerek bundan sonraki mağduriyeti ortadan kaldıracaktır.

Bu gün son sözü, ünlü bir filoz sözü ile bitirelim isterim; Adalet topaldır, ağır ağır yürür, fakat gideceği yere er-geç varır.

---

[1] 775 sayılı Gecekondu  Kanunu, 30.07.1966  tarih ve 12362 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

[2] 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu, 11.07.1964 tarih ve 11751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

[3] 58 Seri No.lu Damga Vergisi Genel Tebliği, 30.12.2014 tarih ve 29221 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

[4] 08.06.2011 tarih ve B.07.1.GİB.4.06.17.02-DMG-1197-378 sayılı Özelge. http://huseyinust.com/konu-alt-taseronlarla-veya-saticilarla-yapilan-sozlesmelere-775-sayili-kanun-kapsaminda-da.html

[5] 06.01.2012 tarih ve B.07.1.GİB.4.34.18.01-002.01-47  sayılı Özelge. http://www.gulbenkmusavirlik.com/tr_konut-insaatlari-ve-cevre-duzenlemesi-isine-iliskin-olarak-alinan-ihale-karari-ve-duzenlenen-sozlesmenin-775-sayili-gecekondu-kanunu-kapsaminda-damga-vergisinden-istisna-olup-olmadigi-hk-516.html

[6] 28.04.2015 tarih ve Esas N0:2014/1540, Karar No:2015/1067, Ankara 3. Vergi Mahkemesi Kararı. http://www.birdenetim.com/

26.10.2015

Kaynak: www.MuhasebeTR.com
(Bu makale kaynak göstermeden yayınlanamaz. Kaynak gösterilse dahi, makale aktif link verilerek yayınlanabilir. Kaynak göstermeden ve aktif link vermeden yayınlayanlar hakkında yasal işlem yapılacaktır.)

>> YIL SONU KAMPANYASI: Muhasebecilere Özel Web Sitesi 1.249 TL yerine 999 TL + KDV
     Ayrıntılar için tıklayın.

>> Duyurulardan haberdar olmak için E-Posta Listemize kayıt olun.

>> SGK Teşvikleri (150 Sayfa) Ücretsiz E-Kitap: hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Apple Store 'dan hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Google Play 'den hemen indir.