OECD Model Anlaşması açısından know-how kavramı / Zeki Gündüz

Değerli DÜNYA okurları, bugün geçmişte birkaç kez üzerinde durduğum bir konuya yine deyinmek istiyorum. Son yıllarda yapılan incelemelerde yurt dışına yapılan ödemelerde, yapılan ödemenin serbest meslek (danışmanlık) mahiyetinde değil, know-how (gayrimaddi hak) mahiyetinde olduğu iddiası ile çok sayıda tarhiyat yapıldı.

Model anlaşmada konu nasıl ele alınıyor?

Biz yapılan tarhiyatların büyük bölümünün hatalı ve eksik değerlendirmeye dayalı olduğu görüşündeyiz. Bu yazımızla bu tartışmalara katkıda bulunmayı amaçladık.

Türkiye Cumhuriyeti'nin imzaladığı çifte vergilendirmeyi önleme anlaşmalarına bakıldığında, OECD Model Anlaşmasının temel alındığı hatta, Model Anlaşma üzerinde yapılan küçük değişikliklerle yetinildiği görülmektedir. OECD model anlaşması yorum notları, ÇVÖA'larda bahsi geçen kavramların ana hatlarıyla ortaya koyarak, başta model anlaşmayı esas alan ülkeler arasında olmak üzere, uluslararası planda ortak bir lisan geliştirme ve çifte vergilendirmeyi önleme anlaşmalarının yorumlanmasında kullanılabilecek ortak bir referans metin oluşturma çabalarının bir ürünüdür.

Royalty tanımı

Royalty kavramına ilişkin OECD Model Anlaşması yorum notlarında aşağıdaki değerlendirmelere yer verilmiştir:

"Royalty ler genel olarak edebi ve sanatsal mülkiyetin farklı şekilleri ve endüstriyel ve ticari ve bilimsel tecrübeler üzerindeki fikri mülkiyet unsurları ile ilgilidir. Bu tanım, kamu otoriteleri nezdinde tescil edilip edilmediğine bakılmaksızın yukarıda sayılan hakların kullanılması yahut kullanım hakkının elde edilmesi karşılığında yapılan ödemeleri ifade etmektedir.

Know-how'ın tanımı

Gayri maddi hak bedellerini düzenleyen OECD Model Anlaşması'nın 12. maddesi 2. fıkrasına ilişkin olarak OECD Model Yorum Anlaşma notlarında know-how ile ilgili olarak şu belirlemelere yer verilmiştir:

Know-how; patenti alınmış olsun olmasın, aynı koşullar altında endüstriyel bir ürünün yahut sürecin yeniden üretilmesi için doğrudan gerekli olan, ifşa edilmemiş her türlü teknik bilgidir ve tecrübeye dayandığı için know-how bir üreticinin sadece üretimi icra etmek yahut teknik sürece ilişkin bilgi ile edinemeyeceği bilgiyi ifade eder.

Know-How sözleşmesinde, taraflardan biri diğerine bilgiyi aktarır ve böylece Know-How alan bu bilgiyi kendi hesabına, kendi özel bilgi ve tecrübesi için kullanır ve bilgi kamuya ifşa edilmez, gizli kalır. Lisans verenin, formüllerin uygulanması sırasında aktif rol alma yükümlülüğünün bulunmadığı ve uygulama sonucunu garanti etmediği kabul edilir. Know-How sözleşmeleri bu yönüyle, taraflardan birinin diğer taraf için mesleki becerilerini kullanarak bir işin yapılmasını bizzat yüklendiği hizmet sözleşmelerinden ayrılır. Bu nedenle, satış sonrası servis, garanti kapsamında verilen hizmetler, teknik yardım hizmeti veya bir mühendis yahut bir avukat ya da bir mali müşavir tarafından verilen danışmanlık hizmetleri karşılığında alınan bedeller 2. fıkra hükmü bağlamında royalty olarak değerlendirilemez. Bu türden ödemeler genellikle 7. Madde-ticari kazancın konusuna girmektedir.

Know-how/hizmet bedeli ayrımı

Know-how tedariki karşılığında yapılan ödemeler ile hizmet ifası için yapılan ödemeler, birbirinden ayırt edilmesi ihtiyacı bazen uygulamada güçlük yaratmaktadır. Bu ayrımın yapılması açısından aşağıdaki kriterler esastır:

- Know-how tedarik sözleşmelerinin konusunu, halihazırda mevcut olan bilgilerin sunulması veya bilgilerin geliştirildikten veya vücuda getirildikten sonra sunulması oluşturur ve sözleşme bilginin gizli tutulmasına ilişkin hükümler içerir.

- Hizmet sözleşmelerinde, yüklenici kendisine ait özel bilgi, beceri ve uzmanlığın kullanımını gerektirebilen hizmetleri ifa yükümlülüğü altına girer, fakat bu neviden bilgi, beceri ve uzmanlığın diğer sözleşene devrini taahhüt etmez.

- Know-how tedarikini içeren sözleşmelerin çoğunda, yüklenici mevcut bilginin sunumu veya mevcut materyalin çoğaltılması için gerekenden belki biraz fazla şey yapmak durumunda kalır. Diğer taraftan, hizmet sözleşmeleri çoğunlukla yüklenicinin sözleşmede yer alan taahhütlerini yerine getirebilmesi için çok daha yüksek tutarda harcama yapmasını zorunlu kılmaktadır. Örneğin, yüklenici, ifası taahhüt edilen hizmetin mahiyetine bağlı olarak, araştırma, tasarım, test, çizim ve diğer bunlara bağlı faaliyetlerde görev alan personele ödenen ücretler veya alt-yüklenicilere benzer nitelikteki hizmetler karşılığı yapılan ödemeler gibi birtakım harcamalar yapmak durumunda kalmaktadır.

Bu noktada, know-how sözleşmelerinin herhangi bir teknik hizmet sözleşmesinden ayırmak çoğu zaman güç olmakta, uygulamada, kimi zaman teknik yardım hizmeti ve 'Know-How'ı bir arada içeren karma sözleşmelerle karşılaşılmaktadır.

Mali İdare'nin bu ve buna benzer veya diğer eleştiri konusu yaptığı durumlar

Mali İdare'nin son dönemlerde yapmış olduğu incelemelerde, know-how iddiasını oluşturan argümanları aşağıda görüldüğü gibidir:

· Kurumun, yurtdışında mukim grup şirketleri tarafından geliştirilen üretime yönelik teknik bilgiler, sınai alana ilişkin her türlü bilgi ve tecrübeyi içermekte, söz konusu teknik bilgiler olmadan kurumun üretim yapması mümkün bulunmamaktadır,

· Hizmeti grup içinden almak bir zorunluluk olduğundan dolayı bu firmadaki tecrübenin paylaşımı anlamına gelmektedir ve dolayısıyla ödeme gruptaki tecrübenin paylaşılmasının karşılığıdır,

· Söz konusu şirket geçmişten bu yana bu alanda faaliyet göstermekte ve çok sayıda grup şirketine hizmet vermektedir. Böylelikle, bu alandaki tecrübesini, birikimini grup şirketlerine sunmaktadır,

· Kurumun yurtdışında mukim grup şirketi tarafından geliştirilen üretime yönelik teknik bilgileri devredilebilir nitelikte olması, bu durum know-how sözleşmesinin bir unsuru olan sınai bilginin, deneyimlerin ve uygulama tekniklerinin bir başkasına devredilme kriterini sağlamaktadır,

· Kurumun yurtdışındaki grup şirketleri tarafından geliştirilen üretime yönelik teknik bilgiler gizli nitelikte olduğundan know-how sözleşmesinin bir unsuru olan gizlilik(sır) kriteri sağlanmaktadır,

· Grup şirketleri söz konusu teknik bilgileri kuruma iletmekte, uygulanması aşamasında aktif rol almamakta, uygulamanın sonucuna ilişkin herhangi bir taahhüt de bulunmadığından söz konusu hizmet, bir teknik yardım hizmetinden ziyade know-how devridir,

· Türkiye'deki şirketin, birebir, hizmetin içeriği ile ilgili tam olarak ne zaman ne aldığı, bunun ne işine yaradığını ortaya koyamadığından sadece genel bir anlaşmanın ve genel ifadelerin varlığı gayri maddi hakka işaret etmektedir,

· Türkiye'deki şirketin cirosu üzerinden bir ödeme öngörülmüşse bu husus gayri maddi hakka yönelik ödemeye işaret etmektedir,

· Hizmetin bedeli Türkiye'deki şirketin cirosu üzerinden olmasa da ciro dikkate alınarak (dağıtım anahtarının bir unsuru olarak kullanılarak) hizmeti veren yurt dışındaki şirketin masraflarından Türkiye ye pay vermek şeklinde belirleniyorsa, bu tür bir ücretlemenin gayri maddi hak bedeli ödemelerine daha uygun olduğu iddia edilmektedir.

(Kaynak: Dünya Gazetesi | 21.05.2011)

>> Duyurulardan haberdar olmak için E-Posta Listemize kayıt olun.

>> Uygulamalı Enflasyon Muhasebesi (171 Sayfa) Ücretsiz E-Kitap: hemen indir.

>> SGK Teşvikleri (150 Sayfa) Ücretsiz E-Kitap: hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Apple Store 'dan hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Google Play 'den hemen indir.