Hangi Çocuğunu Borçlanacağını Seçmeyen Sondan (Karar 5) / Abdulhalim Eke

Emsal kararda borçlanma yapan kadının 5 doğumu var. Ancak hangi doğumu borçlandığını belirtmemiştir. SGK borçlanma  istemini son borçlanmadan itibaren işlem yapmıştır. Yargıtay ilk çocuktan değil son çocuktan sayan SGK işlemini doğru bulmuştur.

YARGITAY

1. HUKUK DAİRESİ

Esas Numarası: 2017/5037

Karar Numarası: 2018/9048

Karar Tarihi: 06.12.2018

İLK DERECE

K A R A R

A)Davacı İstemi:

Dava, davacının yaptığı tam doğum borçlanmasının 1996 ve 2001 doğumlu çocuklar yerine 1981 ve 1985 doğumlu iki çocuk için geçerli sayılması, 1991 doğumlu çocuk için yapılan kısmi borçlanma yönünden tam borçlanma imkanı verilmesi, emekli aylığının yeniden hesaplanması ve fark aylıkların tespiti istemine ilişkindir.

B)Davalılar Cevabı:

Davalı Kurum vekili tarafından 01/02/2015 tarihinde davacıya yaşlılık aylığı bağlanmasından dolayı 1996 ve 2001 doğumlu çocuklar için yapılan doğum borçlanmasının iptal edilerek 1981 ve 1985 doğumlu çocuklar için geçerli sayılmasına imkan bulunmadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmesi talep olunmuştur.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararı:

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

1. D) İstinaf Başvurusu :

Davacı vekili tarafından sunulan istinaf başvuru dilekçesi ile yıllar içinde çeşitli kanun değişiklikleri olduğu için sigortayatırılan dönemlerin prime göre aylık bağlama oranları değiştiğini, bu nedenle eğer bu borçlanmalar 1981 ve 1985 doğumlu çocukları için geçerli sayılsa idi davacının emeklilik aylığını daha yüksek olacağını, davalı Kurum‘un emeklilik aylığınındaha yüksek olacağını davacıya bildirmek zorunda olduğunu, davalı Kurum tarafından davacıya yapılan herhangi bir bilgilendirmenin yapılmadığı özet olarak belirtilerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması ile davalarının kabulüne karar verilmesi talep olunmuştur.

Davalı Kurum vekili tarafından sunulan istinaf başvuru süre tutum dilekçesi ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yerine davanın reddine karar verilmesi talep olunmuştur.

E)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

Bölge Adliye Mahkemesince “ davacının 5 çocuğu olup doğum borçlanması yaparken hangi tarihte doğmuş çocuklar için borçlanma yaptığını belirtmemiştir. Kurum da bu borçlanmaları son iki çocuk için kabul etmiştir. Kurum aydınlatma görevini yerine getirse idi davacının borçlanma talebini ilk iki çocuk için yapacağı açıktır. Bu nedenle talebin bu yöne ilişkin kısmı bakımından davanın kabulü gerekirken reddi doğru olmamıştır.

Kısmi borçlanmanın tam borçlanmaya çevrilmesi isteği yönünden ise davacıya aylık bağlanmış olmakla talebin bu kısmı yönünden kurum işleminde, bağlı olarak mahkeme kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır” denilmek suretiyle;

 

“Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile HMK’nın 353/1-b maddesinin 2. alt bendi gereğince ilk derece mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına, davacının davasının kısmen kabulü ile; yapılan tam doğum borçlanmalarının 2001 ve 1996 doğumlu çocuklar yerine 1981 ve 1985 doğumlu çocuklar için geçerli sayılmasına, buna göre aylığınınyeniden hesaplanması ve fark aylıkların faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine, davacının diğer taleplerinin reddine,” şeklinde yeni bir karar verilmiştir.

F)Temyiz:

Davalı Kurum vekili tarafından sunulan dilekçe ile “somut durumda Kurum’un, davacının kaç çocuğu olduğunu bilmesi, hangisi için aylık bağlatma talebinde olduğunu bilmesi, bilse dahi o çocuk için değil de bu çocuk için bağlayalım şeklinde, taleplerini değiştirmesi, telkin ve tavsiyede bulunmasının mümkün olmadığı, çocuk borçlanması gibi teknik bir konuda talepçi olan kişinin de dayandığı mevzuat hükümlerini bilmesi ve buna göre talepte bulunması kendisinden beklenilen bir durum olduğu, Bölge Adliye Mahkemesi kararının yerinde olmadığı” özet olarak belirtilmek suretiyle kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

Davacı vekili tarafından sunulan dilekçe ile talepleri doğrultusunda kabul kararı verilmesi gerektiği özet olarak belirtilmek suretiyle kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

1. G) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin tüm, davalı Kurum vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Uyuşmazlık, doğuma dayalı borçlanmalarda borçlanılan sürelerin hangi aylara mal edileceğinin değerlendirilmesi noktasında toplanmaktadır.

 

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; 1981, 1985, 1991, 1996 ve 2001 yılı doğumlu beş çocuğa sahip olan davacının 14/04/1978-30/04/1978 ve 09/06/2011-27/09/2014 tarihleri arasında 4/a kapsamında, 01/10/2008 30/09/2010 tarihleri arasında 4/b kapsamında sigortalılık hizmet sürelerinin bulunduğu, 07/05/2014 tarihinde borçlanılan süreler açıkça belirtilmeksizin doğum borçlanması talebinde bulunan davacının bu talebinin Kurum tarafından 1996 ve 2001 yılı doğumları esas alınmak suretiyle 720 gün borçlanma süresi üzerinden gerçekleştirildiği, tahakkuk ettirilen borçlanma tutarının 06/06/2014 tarihinde tahsil olunduğu, 01/02/2015 tarihinden itibaren davacıya yaşlılık aylığı bağlandığı, yaşlılık aylığınınbağlanmasından sonraki bir tarih olan 23/07/2015 tarihinde Kurum’a başvurmak suretiyle hizmet borçlandırması işleminin 1981 ve 1985 doğumlu çocukları için geçerli sayılmasını ve buna göre yaşlılık aylığının yeniden hesaplanmasını Kurum’dan talep ettiği, Kurum’un 15/09/2015 tarihli yazısı ile “borçlanma talep dilekçesinde borçlandırılan sürelere ilişkin olarak herhangi bir tercihte bulunulmadığından son doğan çocuklardan başlamak üzere doğum borçlanması işleminin gerçekleştirildiği, talebinin geçerli sayılmasına imkan bulunmadığı” nın davacıya bildirildiği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 5510 sayılı Yasa’nın 41. maddesi ile, “Kanunları gereği verilen ücretsiz doğum ya da analık izni süreleri ile 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı kadının, iki defaya mahsus olmak üzere doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartıyla talepte bulunulan süreleri, kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları ve talep tarihinde 82 nci maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt ve üst sınırları arasında olmak üzere, kendilerince belirlenecek günlük kazancın % 32’si üzerinden hesaplanacak primlerini borcun tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılarak, borçlandırılan süreleri sigortalılıklarına sayılır.

Bir ay içinde ödenmeyen borçlanmalar için ise yeni başvuru şartı aranır. Primi ödenmeyen borçlanma süreleri hizmetten sayılmaz. Borçlanma sürelerinin ne şekilde belgeleneceğini belirlemeye Kurum yetkilidir.

 

Bu Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığınbaşlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülür. Sigortalılık borçlanması ile aylık bağlanmasına hak kazanılması durumunda, ilgililere borcun ödendiği tarihi takip eden ay başından itibaren aylık bağlanır.

Borçlanılan süreler, uzun vadeli sigorta ve genel sağlık sigortası bakımından;

1. a) Birinci fıkranın (a), (b), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentleri gereği borçlananlar, borçlandığı tarihteki 4 üncü maddenin birinci fıkrasının ilgili bendine göre,
2. b) Birinci fıkranın (c) ve (ı) bentleri gereği borçlananlar, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendine göre sigortalılıksüresi olarak değerlendirilir.

Bu Kanunun yürürlük tarihinden sonraki sürelere ait borçlanmalarda; borçlanılan prime esas gün sayısı borçlanılan ilgili aylara mal edilir. Seçilen prime esas kazanç, borcun ödendiği tarihteki prime esas asgarî kazanca oranlanarak, söz konusu oran ilgili ayın prime esas asgarî kazancı ile çarpılır. Bulunan tutar, ilgili ayın prime esas kazancı kabul edilir. Ancak hesaplanan prime esas kazanç hiçbir suretle o ayın prime esas azamî kazancını geçemez” düzenlemesine yer verilmiştir.

11 Eylül 2014 gün ve 29116 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yayımı tarihinde yürürlüğe giren 6552 sayılı Yasa’nın 43. maddesi ile ise; 5510 sayılı Yasa’nın 41/1-(a) maddesi değiştirilerek 5510 sayılı Yasa’nın 4. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri kapsamındaki sigortalı kadınların da doğum borçlanması yapabilmesi imkanı getirilmiştir.

Kural olarak her kanun, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren derhal hukuksal sonuçlarını doğurmaya başlar ve bu tarihten sonra meydana gelen olaylara ve ilişkilere uygulanır. Bu kuralın doğal sonucu da kanunların geriye yürümemeleridir.

Hizmet akdine bağlı çalışan kadınlara ilk defa doğum borçlanması yapabilme imkanı tanıyan 5510 sayılı Yasa’nın 41/1.a düzenlemesinde, “a” bendinin ilk kısmında yer verilen borçlanma imkanı, çalışırken ücretsiz doğum ya da analık izni kullanılan sürelere ilişkindir ki bu doğal olarak daha önce sigortalı olmayı gerektirir. Aynı bendin ikinci kısmındaki borçlanma imkanı ise doğrudan ve sadece 4 /1-a kapsamındaki sigortalı kadına tanınmış ve borçlanacağı süre (doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmayacağı süre) olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla bu imkandan yararlanabilmek için de, geçmişte hizmet akdine dayalı olarak zorunlu sigortalılıktescilinin yapılmış olması koşulu kabul edilmektedir.

 

Anılan maddede yer verilen borçlanma imkanının, doğrudan ve açıkça sadece 4/1, a maddesi kapsamındaki sigortalılara tanınmış olması, borçlanma talebinde bulunanın doğum tarihinden önce 4/1-a bendi kapsamında çalışması olgusunun arandığını; bunun da doğal olarak doğumdan önce sigortalı olmayı gerektirdiği açıktır.

Öte yandan maddenin ancak sigortalı olarak çalışan kadın tarafından kullanılabilecek olan ücretsiz doğum ya da analık izni sürelerine ilişkin olması ve borçlanılacak sürenin doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmayacağı süre olarak tanımlanması da, bu imkandan yararlanabilmek için doğum öncesi çalışıyor olmanın, yani sigortalılığın zorunlu olduğunu göstermektedir. (Hukuk Genel Kurulu’nun 18/05/2011 günlü 2011/10-311 Esas ve 2011/322 Karar sayılı kararı)

5510 sayılı Yasa’nın 107 inci maddesinde Kurum’un, bu Yasa’nın maddelerinin uygulanmasına ilişkin usûl ve esasları yönetmelik ile düzenleme yetkisine sahip olduğu belirtilmektedir. Buna göre, 12/05/2010 tarih ve 27579 sayılı Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 66 ıncı maddesinin 11 inci fıkrası ile “Kanun’un 41 inci maddesine göre yapılan borçlanmalarda aylık bağlanmamış olması şartıyla Kurum’a yazıyla müracaat edilmesi halinde borçlanmadan vazgeçilebilir. Ödenen borçlanma tutarının tamamı faiz uygulanmaksızın iade edilir. Kısmi iade yapılmaz” hükmü düzenlenmesine yer verilmiştir.

Somut olayda, beş çocuk sahibi olan davacının borçlanma talep dilekçesinde borçlanılmak istenilen süreleri “sürelerin tamamı” olarak işaretlediği, ne var ki “borçlanılan süreler” yönünden iradesini açıkça ortaya koymadığı anlaşılmaktadır.Borçlanma isteminin geçerli olabilmesi sigortalıların veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmalarına bağlıdır.5510 sayılı Yasa’nın yürürlük tarihi olan 01/10/2008 tarihinden sonraki sürelere ait borçlanmalarda borçlanılan prime esas gün sayısının borçlanılan ilgili aylara mal edileceği anılan maddede düzenlenmiştir.Bu durumda doğuma dayalı borçlanmalarda borçlanılan süreler doğumun gerçekleştiği tarihten itibaren ilgili aylara mal edilecektir. 01/10/2008 tarihinden önce borçlanılan sürelerin hangi aylara mal edileceğine ilişkin yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Doğuma dayalı borçlanma hakkının ise ilk defa 5510 sayılı Yasa ile sigortalılara tanındığı göz önünde bulundurulduğunda 5 (beş) çocuk içinden hangi çocuklar için doğuma dayalı borçlanma hakkını kullandığını yazılı olarak, açıkça belirtmeyen davacı hakkında Kurum’un son doğan çocuktan başlamak suretiyle borçlandırma işlemini gerçekleştirmesi işlemi yerinde olup yanlış ve yersiz olarak yapıldığı iddia edilen borçlandırma işleminin iptal edilerek ilk doğan çocuklar yönünden işleme yeniden geçerlilik sağlanması mümkün değildir.

Mahkemece yukarıdaki maddi ve hukuki olgular dikkate alınmadan hatalı değerlendirmeye dayalı olarak yazılı şekilde verilen karar usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesince verilen “davanın kısmen kabulüne” ilişkin yeni karar bozulmalıdır.

H- SONUÇ :

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine

06/12/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

(Karar Yargıtay sitesinden taranmıştır.)

(Kaynak: Takvim Gazetesi | 24.09.2019)

>> Duyurulardan haberdar olmak için E-Posta Listemize kayıt olun.

>> Uygulamalı Enflasyon Muhasebesi (171 Sayfa) Ücretsiz E-Kitap: hemen indir.

>> SGK Teşvikleri (150 Sayfa) Ücretsiz E-Kitap: hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Apple Store 'dan hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Google Play 'den hemen indir.