Yargıtay Kararlarında Geçersiz Performans Sebepli Fesih Halleri / Nevzat Erdağ

Performans değerlendirme sonucunda performansı yetersiz olan çalışanların bu düşüklüğün sebebini açıklamaları gerekmektedir. Bundan dolayı performans değerlendirme sürecine çalışanların da dahil edilmesi ve onların savunmalarının alınması önem taşımaktadır. Çalışanların performans düşüklüğü ile ilgili savunmalarının alınması, performans değerlendirmenin tek taraflı yapılmaması gerektiği anlamına da gelmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 24.09.2007 Tarih, 2007/27723 sayılı kararında 4857 sayılı iş Kanunun 19. maddesi uyarınca fesihten önce işçiden savunmasının alınması gerekir. Davalı işveren fesihte yasal bu koşulu yerine getirmemiştir. Fesih geçerli nedene dayanmamaktadır demiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından verilen 27.04.2005, Tarih 2005/14718 sayılı, 20.12.2004, Tarih 2004/28303 sayılı, 27.01.2005, Tarih 2005/2206 ve 05.11.2007, Tarih 2007/32368 sayılı kararların hepsinde işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorunda olduğu belirtilmiştir.

Davacının performans değerlendirme raporlarında imzasının bulunması, savunmasının istendiği anlamına gelmemektedir. Performans değerlendiren yöneticilerin bu durumu göz önünde bulundurmaları gerekmektedir. İlgili emsal kararlarda; “İşçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesi feshedilmeden önce savunmasının alınması gerekir. Davacının performans değerlendirme raporlarında imzasının bulunması, savunmasının istendiği anlamına gelmez. Bu durumda mahkemece, feshin geçersizliği ile davacının işe iadesine karar verilmesi gerekir “denmektedir.

Performans değerlendirenler tarafından düşük performans olarak değerlendirilenlerin objektif koşullardan yoksun olmaması gerekmektedir. Objektif koşullardan yoksun olanperformans değerlendirme sonuçlarının bilirkişi tarafından değerlendirilmesi talep edilebilir. (9. Hukuk Dairesi 24.06.2004,Tarihli 2004/15625’ sayılı kararı)

Performans değerlendirme ile ilgili hazırlanmış olan bilgi ve belgelerin performansı ölçmede doğru belgeler olup olmadığının bilirkişi tarafından kararlaştırılması gerekmektedir (9. Hukuk Dairesi.14.12.2009,Tarih 2009/35081’ sayılı ve 15.12.2008,Tarih 2008/33641 sayılı kararları).

Performans düşüklüğü nedeniyle sözleşmesi feshedilen çalışanların bu durumunun belgelenmesi gerekmektedir. Performans düşüklüğünün kanıtlanamamasıgeçersiz fesih olarak değerlendirilmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 30.04.2012’ Tarih 2007/13530 sayılı, 18.03.2008’ Tarih 2008/5327 sayılı, 08.04.2008’ Tarih 2008/7819 sayılı ve 20.11.2006’ Tarih 2006/30437 sayılı kararları

Performans değerlendirme ile ilgili Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin verdiği kararlar içerisinde önemli unsurlardan bir tanesi de performansı değerlendirilen çalışanların kendileri ile aynı işi yapan çalışanlarla karşılaştırılması sonucunda yetersizlik var ise “düşük performanslı” olarak değerlendirilmeleri gerekir. (9. Hukuk Dairesi. 03.06.2008, Tarih 2008/13801’ sayılı )kararı

İşverenin çalışanlarına karşı eşit davranmak zorunda olduğunu unutmaması, çalışma barışı açısından önem taşımaktadır.

Çalışanların emeklilik dönemleri gelse bile Anayasal hakları olan çalışma hürriyetlerinin kendilerinin izni olmadan alınamayacağı iş güvencesi ile sağlama alınmış olup, çalışanların emekliliklerinin gelmiş olmasının, performanslarının düşeceği anlamına gelmeyeceği için salt bundan dolayı sözleşmelerinin feshedilmemesi gerektiği şeklinde yorumlanmaktadır.  Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 12.07.2010, Tarih 2010/23089 sayılı vermiş olduğu kararda bu yöndedir.

Çalışma koşullarında yapılan esaslı değişiklik sonucu ihtiyaç duyulmayan çalışanların sözleşmeleri iş güvencesi tazminatı ödenmeden feshedilebilmektedir. İş şartlarında yapılan değişikliklerin çalışanların mesleki eğitim ya da kişisel yetkinliklerine uygun olması gerekmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 28.09.2009’ Tarih 2009/24409 sayılı davada ; Operatör olan davacının fesihten 5 ay önce görev yerinin değiştirilerek, daha önce çalışmadığı ve eğitim verilemeyen bölüme nakledilmesi ve burada günlük üretime göre performansının değerlendirilmesi, iş şartlarında esaslı değişikliktir. Davacının kabul etmemesine rağmen bu işte çalıştırılması değişikliği geçerli kılmaz demiştir.

Sözleşme feshedilmeden önce işverenin kendisini güvence altına almak ve iş güvencesi tazminatı ödememek için protokol yaptığının anlaşılması sözleşme feshinde geçerli koşulların sağlanamadığı ve iş güvencesi tazminatının ödenmesi gerektiği yönünde kararlar alınmasına neden olabilmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından verilen 20.04.2009’ Tarih 2009/11273 sayılı, 13.01.2005’ Tarih 2005/1005 sayılı kararlarlar bu yöndedir.

Fesihten önce işçiden savunmasının alınması, ayrıca fesih nedenini açık ve kesin olarak belirten yazılı fesih bildiriminde bulunulması gerekir.

Performans değerlendirmede verilen notların tutarlı olmaları gerekmektedir. Bir dönem iyi bir performans gösteren bir çalışan sonraki dönemde kötü performans gösterebilir. Ya da tam tersi de gerçekleşebilir. Ancak performans farklılıklarının makul, tutarlı bir açıklaması olmak zorundadır. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 07.05.2007’ Tarih 2007/14258 sayılı kararı da bu yöndedir)

Performans değerlendirmenin amacı dışında, salt işten çıkarmada bir araç olarak kullanılması performans değerlendirme uygulamasının ruhuna aykırı olmakta veperformans değerlendirme sürecini değersizleştirmektedir. Bununla ilgili Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 04.11.2010 Tarih 2010/31544 sayılı kararında; Davacı, amiri tarafından cinsel ilişki teklif edildiğini, kabul edilmeyince performans notunun düşürüldüğünü, iş yerinde olayın duyulması neticesinde bunalıma girerek çalışamaz hale gelmesi nedeniyle iş akdini sonlandırmak zorunda kaldığını iddia etmiş, iş akdini haklı nedenle feshederek kıdem tazminatı ile yıllık izin alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mevcut delillerin ve tanık anlatımlarının bütünlük içinde değerlendirilmesi neticesinde; davacının olayları yer ve zaman belirterek ayrıntılı biçimde anlatarak kendi iffetini herhangi bir sebep yokken ortaya koyması yaşamın olağan akışına aykırıdır. Taciz olayının etki ve sonuçları temadi etmekte olup sonuçları itibariyle bir nevi mobbinge dönüşen eylemler karşısında 6 günlük hak düşürücü sürede fesih hakkının kullanılmadığından da bahsedilemez. Akdin davacı kadın işçi tarafından feshi haklı olup kıdem tazminatının hüküm altına alınması gerekir. Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten bozulmasına karar verilmiştir.