Ferhat Sertel
Serbest Muhasebeci Mali Müşavir
ferhatsertel@hotmail.com

Kıdem Tazminatı (1475 Sayılı İş Kanunu’nun14. Maddesi Hala Yürürlükte)

TBMM tarafından 28.08.1971 tarihinde kabul edilen ve 13943 sayılı Resmi Gazete’de 01.09.1971 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren

25.08.1971 tarihli ve 1475 Sayılı İş Kanununun, TBMM’nce 22.05.2003 tarihinde kabul edilerek 25134 sayılı Resmi Gazete’de 10.06.2003 tarihinde yayımlanan 4857 sayılı İş Kanununun 120.maddesi ile 14.maddesi hariç tüm maddeleri yürürlükten kaldırılmış ve bu 14. maddenin uygulanması geçici maddelerle de desteklenmiştir. 1475 sayılı İş Kanunumuzun 14.maddesinde, yine aynı kanunun diğer maddelerine atıflarda bulunarak kıdem tazminatından bahsedilmektedir. Atıflarda bulunulan ve yerine yürürlüğe giren kanun maddelerini sık sık tekrarlamak yerine, 1475/14.maddesini 4857 sayılı iş kanununa göre anlatarak, halen yürürlükte bulunan bu kanun maddesine nüfuz etmek daha uygun ve kalıcı olacaktır.  

KIDEM TAZMİNATI DOĞURAN HALLER

Aşağıdaki iş akdi fesih durumlarında kıdem tazminatı hakkı doğmaktadır. 

1- İşveren tarafından haklı nedenlerle derhal fesih hakkının kullanılması, ki bunlar 4857/25/ I-Sağlık sebepleri III- Zorlayıcı sebepler ve IV- İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığının 4857/17. maddedeki bildirim sürelerini aşması halleridir. (25/II Ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri başlıklı 25/II kıdem tazminatının kapsamı dışındadır), 

2- İşçinin haklı nedenle derhal fesih hakkını kullanması, ki bunlar da 4857/24/I-Sağlık sebepleri II-Ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri ile III-Zorlayıcı sebeplerdir. [Bu arada son günlerin popüler tartışma ve makale konusu Kısa Çalışma Ödeneği ile ilgili olarak Kısa çalışma ödeneği uygulanacak işyerinde bunun ilanı tarihinden itibaren 6 iş günü içerisinde çalışanın 4857/24/II-f gereği, haklı nedenle derhal fesih hakkı kazanacağını ve kıdem tazminatı alabileceğini unutmayınız.]

3- Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla iş akdinin feshedilmesi, 

4-Bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla iş akdinin feshedilmesi Ancak bu sebeple iş akdini feshetmek ve kıdem tazminatına hak kazanabilmek için çalışanın aylık veya toptan ödemeye hak kazanmış bulunduğunu  ve kendisine aylık bağlanması veya toptan  ödeme yapılması için yaşlılık sigortası bakımından bağlı bulunduğu kuruma veya sandığa müracaat etmiş olduğunu belgelemesi şarttır. Uygulamada Sosyal Güvenlik Kurumu’nca iş bu sebeple başvuruda bulunanlara verilen ve üzerinde başvuru numara ve tarihi yazan küçük bir pusulanın bir örneğinin işveren veyahut işveren vekillerince iş akdinin bu sebeple feshine ilişkin gerekli ve ispat edici belge olarak kabul edildiğini görmekteyiz.

5- 15 yıl sigortalılık süresi ve 3600 gün prim gün sayısı olanlar,  SGK’ndan Kıdem Tazminatı Alabilir yazısı alarak iş akdini feshederse kıdem tazminatı alabilecektir.

1475 sayılı (eski) İş Kanunu'nun 14. maddesine 8.9.1999 tarihinden itibaren emeklilik yaşını yükselten 4447 sayılı Kanunla eklenen (5) numaralı bende göre, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanun'un 60. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaş şartları dışında kalan sigortalılık süresi ve prim ödeme gün sayısını veya aynı kanunun geçici 81. maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresi ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak,  SGK’ndan alacakları  Kıdem Tazminatı Alabilir yazısına istinaden kendi istekleri  ile işten ayrılanlara kıdem tazminatı ödenmesi gerekiyor.  

6- Kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl  içerisinde kendi arzusu ile iş akdini feshetmesi, Evlilik nedeniyle iş akdini feshederek kıdem tazminatını talep edecek olan kadın; evlenme cüzdanı sureti ile iş bu talebini yazılı olarak yapmak mecburiyetinde olacaktır. 

7- İşçinin ölümü sebebiyle iş akdinin gayri iradi olarak feshedilmesi, Hiç şüphe yok ki işçinin ölüm nedeninin, kıdem tazminatı hakkının doğumuna bir etkisi yoktur. Ölüm halinde doğan tazminat hakkı da kanuni mirasçılarına ait olacaktır.  

Yukarıda saymış olduğumuz hallerde, kıdem tazminatı ödenmesinin ana koşulunun en az bir (1) yıllık çalışma süresinin varlığı olduğunu belirtmeye gerek görmedik. Çalışanın işe başladığı tarihten itibaren iş akdinin sona erdiği süreye kadar geçen her tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Tam yıldan artan kesirli süreler için de aynı oran üzerinden olmak üzere hesaplama yapılarak kıdem tazminatı ödenir.  Kıdem tazminatı ile ilgili 30 günlük süre hizmet akitleri veya toplu iş sözleşmeleri ile işçi lehine değiştirilebilir. Ancak, toplu sözleşmelerle ve hizmet akitleri ile belirlenen kıdem tazminatlarının yıllık miktarı, Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesini geçemez. 

İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla (Fasıla: Ara, belirli bir şeyin belirli bir süre kesintiye uğraması) yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akdi sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır.  

Aynı kıdem süresi için bir defadan fazla kıdem tazminatı veya ikramiye ödenmesine de gerek bulunmamaktadır.  

Kıdem tazminatının hesaplanması, son ücret üzerinden yapılır. Parça başı, akort, götürü veya yüzde usulü gibi ücretin sabit olmadığı hallerde son bir yıl içinde ödenen ücretin çalışılan günlere bölünmesi ile bulunacak ortalama ücret, kıdem tazminatı hesabına esas ücrettir. Ayrıca son bir yıl içinde işçi ücretine zam yapıldığı takdirde, işçinin işten ayrılma tarihi ile zammın yapıldığı tarih arasında alınan ücretin aynı süre içinde çalışılan günlere bölünmesi ile tazminata esas ücrete ulaşılır. Kıdem tazminatına esas olacak ücretin hesabında işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün akdi ve kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur. Kıdem tazminatının zamanında (kıdem tazminatı işçiye iş sözleşmesinin sona erdiği tarihte, yani fesih anında defaten (Defaten: bir seferde) ödenmelidir.) ödenmemesi sebebiyle açılacak davanın sonunda hakim gecikme süresi için ödenmeyen süreye göre, mevduata uygulanan en yüksek faizin ödenmesine hükmeder. İşçinin mevzuattan doğan diğer hakları saklıdır.  

Kıdem tazminatından doğan sorumluluğu işveren şahıslara veya sigorta şirketlerine sigorta ettiremez. İşveren sorumluluğu altında ve sadece yaşlılık, emeklilik, malullük, ölüm ve toptan ödeme hallerine mahsus olmak kaydıyla Devlet veya kanunla kurulu kurumlarda veya % 50 hisseden fazlası devlete ait bir bankada veya bir kurumda işveren tarafından kıdem tazminatı ile ilgili bir fon tesis edilir. Fon tesisi ile ilgili hususlar kanunla  düzenlenir. 

İş Hayatında Kıdem Tazminatına Etki Eden Bazı Durumlar

Çıkış ve Giriş Yapılması:

Çalışanın baskısı ile çalışanın iş akdi feshedilerek, kıdem tazminatı ödenmesine karşın, yeniden işe alınması suretiyle hizmete devam ettirilmesi (uygulamada girdi-çıktı olarak anılmaktadır) ve bu yolla çalışanın nakit ihtiyacının karşılanması söz konusu olmaktadır. (ki uygulamanın külliyen yanlış olduğunu söyleyeceğim. Çünkü iş sözleşmesi işçi ve işverenin anlaşması suretiyle sona erdiriliyorsa kıdem tazminatı söz konusu olamayacaktır) 

Ancak yine de işverenlerce veyahut işveren vekillerince böyle yanlış bir uygulama yapılmış ise; aynı kıdem süresi için bir defadan fazla kıdem

tazminatı ödenmesine gerek olmadığından bahisle, son yapılan çıkışta ilk çıkış tarihinden sonraki süre kıdeme esas tutulmakta ve yanlışın içerisinde bir yanlış daha yapılmaktadır. 

Doğru olanı, işçi ve işveren arasındaki bu tarz anlaşmalardan kaçınmaktır. Eğer yapılmış ise, yanlış içinde yanlış yapmak yerine, çalışanın son aldığı ücret üzerinden tüm hizmet sürelerinin birleştirilmesi suretiyle hesaplanacak süre dikkate alınarak, kıdem tazminatı hesaplanması, daha önce ödenen kıdem tazminatının bundan mahsup edilerek, son kıdem tazminatı ödemesinin bu şekilde bulunması ve yanlış içinde doğruya ulaşılması gerekecektir.( Burada dikkat edilmesi gereken aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalışılan dönemler arasındaki hizmet akdindeki fasılalar sırasında hizmet akdi ile başka işverenlere tabi olarak çalışma söz konusu ise elbetteki belirtilen işyerindeki son çalışma süresi dikkate alınarak kıdem hesabı yapılacaktır.) 

Emeklilik Sonrası Aynı İşyerinde Tekrar Çalışma: 

Emekli olarak kıdem tazminatı alan çalışanın  yeniden aynı işyerinde çalışması sonucu, yeniden oluşacak kıdem tazminatı hesabında, emeklilik nedeniyle ödenen kıdem tazminatı ve öncesi sürelerin hiç dikkate alınmaması gerektiğidir. Zira emeklilik nedeniyle ödenen kıdem tazminatı ile kanundan doğan bir nedenle emeklilik öncesi dönem bir nevi tasfiye edilmiş olacaktır. Yeni dönemin hesabında iş akdinin emeklilik sonrası başlayan kısmı dikkate alınacaktır. 

Askerlik Sonrası Aynı İşyerinde Tekrar Çalışma: 

Askere giderken bunu belgeleyerek iş yerinden ayrılan ve kıdem tazminatını alan bir çalışanın, daha sonra aynı işyerinde çalışması sonucu hak edeceği kıdem sürelerine, askerlik öncesi çalışmalar pek tabi ki ilave edilmeyecektir. Tıpkı emeklilikte olduğu gibi, askerlik öncesi çalışmalar da tasfiye edilmiş olacaktır. 

İş Göremezlik Süreleri: (İş Sözleşmesi Askıdadır)  

İşçinin işyerinde çalıştığı dönemde almış olduğu geçici iş göremezlik raporlarının süreleri kıdem tazminatının hesabında önem kazanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunun 25.maddesinin I bendinde işverenin; işçinin kaza, doğum, gebelik, hastalık gibi hallerinde iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı, bu hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 4857/17.maddesinde belirtilen ihbar önellerini, altı hafta aşmasından sonra başlar denilmektedir. 

ÖRNEK: 5 yıllık kıdemi olan bir çalışanın 150  günlük aralıksız bir raporu var ise, 4857/17. maddeye göre ihbar öneli 8 hafta olacağından ve bunun üzerine de 6 hafta ekleneceğinden, toplam 14 haftalık süreyi, yani 98 günlük süreyi aşan 150-98=52 gün kıdem hesabında dikkate alınmayacak, kıdem tazminatı 52 gün eksik ödenecektir.  

Doğum ve gebelik hallerinde de 4857/25/I bendinde belirtilen bu süre; yine 4857/74.madde de öngörülen doğumdan önceki 8 haftalık ve doğumdan sonraki 8 haftalık olmak üzere, toplam 16 haftalık (çoğul gebelik halinde doğumdan önceki 10 haftalık süre ve doğumdan sonraki 8 haftalık toplam 18 haftalık) süreyi 6 hafta aşması halinde başlar. (Normal gebeliklerde 22 hafta olurken, çoğul gebeliklerde ise 24 hafta olacaktır)  

Bu sürelerin geçmesinden sonra devam eden geçici iş göremezlik raporu var ise ve işveren bu durumda 4857/25.I uyarınca iş akdini haklı nedenle fesh ederse, kıdem tazminatına esas zamanın belirlenmesinde, bu sürelere ilave edilen altı (6) haftayı aşan süreler kıdem süresine dahil edilmez. 

Ücretsiz İzin Süreleri: 

İş kanununda açıkça düzenlenmeyen, sadece işçinin talep etmesi halinde verilebilen ücretsiz izin süreleri de, iş sözleşmesinin askıda olduğu sürelerdir. Dolayısıyla kıdeme esas süre hesabında dikkate alınmamalıdır. Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin 20/09/2004 tarih 2004/5260 Esas 2004/18897 karar sayılı kararı da uzun süreli ücretsiz izinlerin kıdem süresinden sayılamayacağı yönündedir. Ancak burada ne kadar uzun süreli ücretsiz izinlerin kıdem hesabından mahrum edileceği konusu gündeme gelmektedir? Benim de desteklediğim çeşitli görüşlere göre, 1 aylık zaman dilimini aşan ücretsiz izinler, kıdem süresinin hesabında dikkate alınmamalıdır. 

Çıraklıkta Geçen Süreler: 

Çıraklık sözleşmesi ile iş sözleşmesi farklı birer sözleşme türleri olup, 4857 sayılı yasanın istisnalar başlıklı 4.maddesinde hangi işlerde ve iş ilişkilerinde iş kanunun uygulanmayacağı belirtilmiştir.  Buna göre 4857/4-f bendinde ‘işçi sağlığı ve güvenliği hükümleri saklı kalmak üzere çıraklar hakkında’ uygulanmayacağı ifade edilmektedir. O halde çıraklıkta geçen süreler kıdem hesabında dikkate alınmayacaktır. Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 02/11/2004 tarih ve 2004/8774 Esas 2004/24770 karar sayılı kararı da bu yöndedir. 

Ondört (14) Yaşından Önceki Çalışmalar: 

4857/71.maddesinde onbeş (15) yaşını doldurmamış çocukların çalıştırılması yasaktır denmekte ve maddenin devamında ‘ancak ondört (14) yaşını doldurmuş ve ilköğretimi tamamlamış olan çocuklar, bedensel, zihinsel ve ahlaki gelişmelerine ve eğitime devam edenlerin okullarında devamına engel olmayacak hafif işlerde çalıştırılabilirler’ denilmektedir. Buradan yola çıkarak 14 yaşını doldurmamış çocukların çalıştırılmaları durumunda, bu sürelerin iş kanunu kapsamında bulunmamasından hareketle Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 03/04/1991 tarih ve 1991/1907 Esas 1992/168 Karar sayılı kararı ile 14 yaşın altındaki çalışmaların kıdem hesabında dikkate alınmamasına karar vermiştir.  

Şahsi kanaatim bu kararda isabet olmadığı yönündedir. Çıraklıkta geçen sürelerden farklı olarak ortada bir çıraklık sözleşmesi varolmadığı sürece, ondört (14) yaşın altında bir çalışma söz konusu ise, iş kanunu bu yaş altında işçi çalıştırmayı yasaklamış olsa dahi, ondört (14) yaşın altındaki çalışmalar kıdem süresi hesabında dikkate alınmalıdır. Çünkü çıraklık sözleşmesi istisna kapsamında, ondört (14) yaşın altında işçi çalıştırmak yasak kapsamındadır. Buradaki ilk durumda yani çıraklık durumunda, çırak velisi,vasisi veya çırak, kendisinin çırak olduğunu bilmekte ve bu doğrultuda çalışmakta veya çalıştırılmaktadır. Ancak ondört (14) yaşını doldurmamış çocuğun çalıştırılması ve bu sürenin kıdem süresinden istisna edilmesi, apaçık kanuna karşı gelen, kanunu çiğneyen ve çocuğu istismar ederek sömüren işverene karşı bir teşvik ve mükafattır. Nasıl ki uyuşturucu üretimi, satışı, kullanımı yasak olmasına rağmen 213 Sayılı VUK 9.Madde (Vergiyi doğuran olayın kanunlarla yasak edilmiş bulunması mükellefiyeti ve vergi sorumluluğunu kaldırmaz) açısından yasaklanmış da olsa, tespiti halinde bu tür faaliyetlerden elde edilen kazancın vergilendirmesi söz konusu ise, buradan kıyasla; ondört (14) yaşın altındaki çocuğun çalıştırılması sonucu ortaya çıkacak kıdem vb. yükümlülükler de işverene uygulanabilmelidir. 

Boşanma ve Yeniden Evlilik: 

İlk defa yapılan evlilik sonrası, iş akdini fesheden kadına kıdem tazminatının ödenmesi kanunen doğal bir durum olacaktır. Ancak sık olmasa da, uygulamada kocasından boşanan kadının, boşandığı kocasıyla tekrar evlenmesi durumu gerçekten var olabileceği gibi, sırf kıdem tazminatı  alabilmek amacıyla, kanuna karşı hileye başvurmak, yani muvazaalı bir boşanma ve ardından tekrar evlenme yapılabileceği ve kıdem tazminatı alınabileceği unutulmamalıdır. 

İşveren böyle bir durumu fark eder ise, (ki herhalde boşanmanın ve ardından yapılan evlenmenin hileli olduğunu ispat külfeti de işverene ait olacaktır) kadın işçiye yersiz ödenen kıdem tazminatının Borçlar Kanunu 62.madde borç olmayan şeyin tediyesi (Borçlu olmadığı şeyi ihtiyariyle veren kimse hataen kendisini borçlu zan ederek verdiğini ispat etmedikçe onu istirdat edemez. Müruru zamana uğramış olan bir borcu eda yahut ahlaki bir vazifeyi ifa için verilen şey, geri alınamaz.) uyarınca kendisine geri ödenmesini talep edebilecektir. Nitekim böyle bir örnek mevcuttur ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 14/02/1990 tarih ve 1990/9-37 Esas 1990/82 Karar sayılı kararı da bu yöndedir. 

Evlilik Sonrası Fesih ve Yeniden Çalışma: 

İş akdini evlilik tarihinden itibaren bir (1) yılı  içerisinde fesheden evli kadın kıdem tazminatı alabilecektir. Bu sebeple iş akdini fesheden kadın

işçi, hiçbir yasal sınırlama olmaksızın başka bir işyerinde zaman kaybetmeden çalışmaya da başlayabilecektir. Bunun için hiçbir kanuni engel bulunmamaktadır. İşte bu çelişkili durum şu soruyu akıllarımıza getirmektedir. İş hayatına devam edecek olan evli kadın neden iş akdini feshederek başka bir işverenle iş akdi yapabilmektedir ve neden eski işverenine sebepsiz kıdem tazminatı yükü verilmiştir? 

Burada kanunu amaçsal olarak tarihsel açıdan yorumladığımda; kanun koyucu evlenen kadının evlilik tarihinden itibaren bir yıl içerisinde başvurması halinde evlilik nedeni ile iş akdini feshetmesi sonucu kıdem tazminatı almasını istemiş olmakla; karı-koca arasında, o zamanın toplumsal ve kültürel yapısını dikkate alarak kadının çalışması nedeniyle yaşanabilecek evlilik içi  huzursuzlukların önüne geçmek ve evlilik birliğinin devamını sağlamak amacını gütmüş diye düşünmekteyim.  

Bir yıllık süreyi de, her halükarda bu nedenle çıkacak evlilik içi anlaşmazlıklarda bu süre zarfında evliliğin pekişebileceğini düşünerek koymuş diye yorumluyorum. Günümüz ekonomik şartları, sürekli değişen teknolojik yapı ve gereksinimler, kültürel ve toplumsal devinimler dikkate alındığında, yükselen yaşam standartlarını ve gelinen yüksek medeniyet seviyesini de düşünerek, bu hükmün sırf bu nedenle uygulamasının işverenlere haksızlık olacağını ve olduğunu düşünmekteyim. Evlilik nedeniyle fesih hakkı veren maddenin değiştirilmesinin, yerine, kutsal bir görev olan ve dünya varolduğu sürece böyle kalacak olan, ANNELİK nedeniyle (çocuğun doğumu tarihinden geçerli olacak) çalışan kadına yine aynı süre içerisinde, yani bir yıl zarfında fesih hakkı verilmesinin daha doğru, gerçekçi ve isabetli olacağı kanaatindeyim. Zira pek çok anne, çalışma performanslarının düşeceği gibi bir düşünce ile doğum sonrası iş akitleri feshedilerek  zaten işsiz bırakılmaktadır. Bu tezimin hayata geçirilmesi durumunda hem annelik müessesi daha fazla korunacak, hem geleceğimizin garantisi sağlıklı nesiller yetiştirilmesine vesile olunacak, hem de işverenlerin salt evlilik nedeniyle fesih hakkının kullanılması sonucu maddi kayba uğraması da engellenecektir.  

Ayrıca kanun koyucu tarafından 4857/74.madde ile öngörülen, bir yaşından küçük çocukları düşünerek günde bir buçuk (1,5) saatlik emzirme izni olarak belirlenen ve uygulamada gündüz bakımevi ve kreşi olmayan işletmelerde kullanımı çok güç olan, birleştirilerek kullanılması gibi durumlarda da süt izni amacını aşan, annelere eziyetten öteye geçmeyen emzirme izinleri de, evlilik sonrası fesih yerine, annelere doğum sonrası fesih hakkı tanınması için geçerli nedenlerden biridir.

Bu makale Bursa BİLANÇO Dergisinde (Sayı 113) yayınlanmıştır.

11.11.2010

Kaynak: www.MuhasebeTR.com
(Bu makale kaynak göstermeden yayınlanamaz. Kaynak gösterilse dahi, makale aktif link verilerek yayınlanabilir. Kaynak göstermeden ve aktif link vermeden yayınlayanlar hakkında yasal işlem yapılacaktır.)

>> Duyurulardan haberdar olmak için E-Posta Listemize kayıt olun.

>> Uygulamalı Enflasyon Muhasebesi (171 Sayfa) Ücretsiz E-Kitap: hemen indir.

>> SGK Teşvikleri (150 Sayfa) Ücretsiz E-Kitap: hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Apple Store 'dan hemen indir.

>> MuhasebeTR mobil uygulamasını Google Play 'den hemen indir.